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TAR Sardegna - Autocertificazione della capacità tecnico professionale e obbligo di dichiarazione delle condanne.

giudice sentenza martello cassazione
di Gerolamo Taras - Non può essere escluso dalla gara il concorrente che abbia autocertificato il requisito tecnico professionale, ai sensi dell'art. 42 comma 1 lett. a) del decreto legislativo 163/2006. Nell' Eventualità di discordanze tra importi contrattuali e fatturato, la stazione appaltante deve invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. Per quanto riguarda, poi, i requisiti di ordine generale, l'art. 38 stabilisce che vi sia l'obbligo di dichiarazione delle condanne, ma solo per quelle “passate in giudicato” e non anche per quelle per le quali pende giudizio di impugnazione (non definitive).

La mera “pendenza” processuale (e quindi la sentenza non definitiva) non è per l'ordinamento motivo ostativo escludente (ex art. 38 lett. c) 163/2006).
E' quanto emerge dalla sentenza n. 00292/2013 del 20 marzo 2013, depositata in segreteria il 10/04/2013, con la quale, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
COCKTAIL SERVICE Srl in proprio e Capogruppo Ati (con CATERING PIU' Srl), contro COMUNE DI QUARTUCCIU nei confronti di (inizialmente) GEMEAZ ELIOR Spa (aggiudicataria, poi revocata), non costituita in giudizio e (successivamente) CORISAR, costituita in giudizio;
L'ATI costituenda “COCKTAIL SERVICE srl - CATERING PIÙ” aveva partecipato alla gara indetta dal Comune di Quartucciu per la ristorazione scolastica, per il biennio 2012/2013 e 2013/2014, con il metodo al prezzo più basso –per un base d'asta per il biennio corrispettivo “presunto” euro 403.846-
Il Comune aveva escluso Cocktail Service ritenendo non dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico professionale: avere, per ciascuno dei 3 anni solari (2009-2010-2011) un fatturato minimo, almeno pari a quello annuale, previsto in gara, cioè 201.923. L'impresa aveva autocertificato la propria capacità tecnico professionale, con dichiarazione e allegazione di prospetti annuali (solari) e con certificazioni per anni scolastici (così come erano state redatte dai vari Comuni nei cui confronti aveva svolto servizio). Mentre nella lettera d' invito veniva prescritta la presentazione di certificazioni riferite ad e non ad “anni scolastici”.
Con un primo provvedimento di aggiudicazione definitiva (determinazione dirigenziale n. 960 del 25.9.2012) la gara veniva assegnata a GEMEAZ.
L' ATI, ritenendo sufficientemente dimostrato il requisito richiesto di capacità tecnico professionale richiesto, impugnava l' esclusione e l' aggiudicazione definitiva, con richiesta di declaratoria di nullità/inefficacia del contratto stipulato con Gemeaz e di subentro nell'appalto e nel contratto.
Con Decreto presidenziale n. 317 del 29.9.2012 la domanda cautelare era stata respinta con la seguente motivazione:
“Considerato che, nel caso di specie, va data prevalenza all'interesse pubblico all'avvio del servizio di mensa scolastica;
Considerato che, al momento, l'interesse sostanziale ed immediato della ricorrente è quello alla gara e non quello alla sua aggiudicazione, dipendente, questa, dalla eventuale positiva valutazione dell'offerta”.
Il Comune si era, a sua volta, costituito sostenendo la legittimità del provvedimento di esclusione.
Successivamente il Comune con determinazione del 30.10.2012 aveva revocato l'aggiudicazione definitiva a GEMEAZ (per mancato riscontro del requisito tecnico necessario, in riferimento al centro di cottura per il numero dei pasti necessari) e disposto l'aggiudicazione definitiva in favore di CORISAR.
Con successiva ulteriore determinazione del 12.11.2012, all' ATI veniva addebitato un ulteriore motivo di esclusione (dichiarazioni mendaci rese in sede di gara 38 comma 2, da parte di G.V. , Amministratore Unico della società Coktail Service) per omessa dichiarazione di una condanna penale del legale rappresentante (ma “non definitiva”, essendo pendente l' appello).
Nel giudizio di merito, per quanto riguarda il primo motivo di esclusione -mancata dimostrazione del fatturato annuale minimo- il Collegio ha ritenuto, in base ai dati prodotti in gara, la sussistenza del requisito (201.923 euro, annuale solare) del fatturato (minimo annuale) per il costituendo RTI COCKTAIL - CATERING PIU' .
Infatti il requisito speciale di partecipazione ( requisito tecnico professionale) è stato –oltre che autocertificato- anche idoneamente dimostrato con la produzione:
- dei “prospetti contabili riepilogativi” redatti per ;
-delle certificazioni dei servizi svolti riferiti ad anni scolastici (delle Amministrazioni), con indicazione di importi, periodo e numero dei pasti forniti.
La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti, di cui all'art. 42 comma 1 del decreto legislativo 163/2006, può essere autocertificata in sede di gara, come disposto dal successivo comma 4, mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del DPR del 28 dicembre 2000, n. 445. Con piena affermazione del principio generale di sostituibilità delle certificazioni pubbliche con le autodichiarazioni.
“Solo in sede successiva di aggiudicazione va richiesta al concorrente aggiudicatario la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara”.
“O in caso di sorteggio per il “controllo” in corso di procedimento, il successivo art. 48, prevede che, in quella sede, vadano forniti i documenti comprovanti i requisiti economici e tecnici, a dimostrazione della correttezza delle anteriori dichiarazioni Eventuali differenze tra importi contrattuali e fatturato avrebbero potuto essere suscettibili di chiarimento (e non di esclusione automatica), specie in considerazione delle elevate somme comunque indicate, ampiamente superiori al limite minimo previsto in gara”.
“Pertanto alla disposizione della lettera di invito che richiedeva la dimostrazione/attestazione della “capacità tecnico professionale” di ristorazione scolastica negli ultimi 3 anni per 2009-2010-2011 e non, specificamente, per non può essere attribuita valenza escludente”.
Quindi in presenza di autodichiarazione idonea (sul fatturato) il RTI ricorrente non poteva essere escluso dalla gara.
Per quanto riguarda il secondo motivo di esclusione (per mancata dichiarazione di sentenza di condanna non definitiva), impugnato con i motivi aggiunti, i Giudici rilevano che la sentenza del giudice di pace n. 202 del 27.3.2012 (condanna a sanzione pecuniaria), a carico di xxxx, Amministratore Unico Coktail Service, (euro 85 multa e euro 5.000 per risarcimento danni), era stata impugnata e risultava, al momento della presentazione dell'offerta (settembre 2012), ancora “pendente” presso il Tribunale di Cagliari.
Dunque la sentenza del giudice di pace, al momento dell'effettuazione delle dichiarazioni ex art. 38, non era ancora passata in giudicato.
L'art. 38 stabilisce che vi sia l'obbligo di dichiarazione delle condanne , ma solo per quelle “passate in giudicato” e non anche per quelle per le quali pende giudizio di impugnazione (non definitive).
La mera “pendenza” processuale (e quindi la sentenza non definitiva) non è quindi per l'ordinamento motivo ostativo escludente (ex art. 38 lett. c) 163/2006).
Oltretutto il bando neppure chiedeva esplicitamente la dichiarazione di tutte le condanne anche “non definitive” (per la partecipazione alla gara è prescritta l' “assenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche di cui all'art. 38 163/2006”).
“Né tale integrazione sarebbe stata comunque ammissibile dopo la novella in materia di tassatività delle cause di esclusione (art. 46 comma 1 bis, come riformato nel 2011, del 163/2006), non potendo il bando integrare ipotesi escludenti previste (solo) per legge o regolamento o costituenti elementi essenziali dell'offerta.
E le clausole ampliative delle ipotesi di esclusione sono comunque “nulle” ex lege, a prescindere dall'impugnazione del bando (qui in ogni caso compiuta, se interpretato come richiesta “implicita” anche delle condanne “non definitive”).
In conclusione, in riferimento alla fattispecie contemplata dall'art. 38 comma 1 lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, una condanna “non definitiva” non può dar luogo alla esclusione dalla gara, né sussiste in capo all'impresa interessata l'obbligo di dichiarare l'esistenza di tale sentenza (v. anche T.A.R. Sicilia , Palermo, sez. III 15 aprile 2009 n. 688)”.
Il Tribunale Amministrativo annulla quindi i due provvedimenti di esclusione, e quelli successivamente assunti per illegittimità derivata (compresa l'aggiudicazione del servizio per i 2 anni scolastici 2012-2013 e 2013-2014). Questo nonostante il diverso orientamento assunto dall' Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici che, nel caso specifico, ha ritenuto “mendace” la mancata dichiarazione della condanna del giudice di pace e condannato l' Impresa alla sospensione di due mesi dalla partecipazione alle gare.
All' Amministrazione è imposto l' obbligo di valutare l'offerta presentata dal RTI ricorrente, con rinnovazione del procedimento di gara, con analisi dei requisiti e dell'offerta economica presentata da Cocktail Service.
Non viene invece accolta la domanda di immediato subentro nel contratto, in quanto:
-la domanda è stata proposta solo con il ricorso principale (e quindi nei confronti della precedente aggiudicataria Gemeaz) e non è stata rinnovata nei motivi aggiunti (nei confronti della nuova aggiudicataria CORISAR);
-la richiesta di “inefficacia del contratto” stipulato dal Comune con Corisar non è stata formulata in giudizio;
-in ogni caso l'offerta (esclusa) deve essere prima analizzata dal Comune sia sotto l'aspetto dei requisiti di esecuzione che sotto il profilo economico.
Il Comune viene condannato al pagamento delle spese in favore della ricorrente

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(18/06/2013 - Gerolamo Taras)
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