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Incompleta o erronea dichiarazione relativa all'esercizio della facoltà di subappalto

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di Gerolamo Taras - L' incompleta o erronea dichiarazione relativa all'esercizio della facoltà di subappalto non comporta l'esclusione dalla gara, qualora il concorrente abbia la qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare -TAR Sardegna.
L' Impresa Angius Giuseppe e Figli S.r.l, aveva partecipato ad una procedura negoziata, indetta dalla Regione Sardegna -Assessorato Regionale Igiene Sanità ed Assistenza Sociale- per l'affidamento dei lavori di ampliamento di un immobile. La Concorrente, pur avendo prodotto la migliore offerta e pur essendo qualificata per eseguire integralmente le opere oggetto dell'appalto, era stata esclusa dalla gara per non aver specificato, nella dichiarazione relativa al subappalto, la quota dei lavori che intendeva subappaltare.

La Società, presentava, quindi, ricorso al TAR Sardegna, chiedendo, previa concessione di idonea misura cautelare, l'annullamento degli atti di cui alla nota 28.12.2012, prot. n. 31914 a firma del direttore generale dell'assessorato dell'igiene, sanità ed assistenza sociale - concernenti l' esclusione dalla gara, l' aggiudicazione definitiva a favore dell'impresa controinteressata, la stipula del contratto- nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto.

Gli atti impugnati erano stati ritenuti, dall' Impresa ricorrente, viziati per eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità manifesta, violazione dell'art. 46 comma 1 bis del d.lgs. 163 del 2006, violazione dell'art. 118 comma 2 d.lgs. 163 del 2006 e art. 170 d.P.R. 207 del 2010 ed eccesso di potere per illogicità. La domanda cautelare veniva accolta nella Camera di Consiglio del 6-2-2013.

La Regione si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso. La questione viene risolta dai Giudici del TAR Sardegna (Sezione Prima) - sentenza N. 00288/2013 del 20 marzo 2013 depositata in segreteria il 10/04/2013- alla luce della giurisprudenza consolidatasi su casi analoghi.

Queste le argomentazioni svolte dai Giudici a supporto della decisione assunta:
- la lettera di invito non prevedeva alcuna sanzione di esclusione per la mancata specificazione, nella dichiarazione relativa al subappalto, della quota dei lavori da subappaltare.
- “è, comunque, illegittima l'esclusione di una ditta da una gara di appalto, motivata con riferimento alla incompleta o erronea dichiarazione relativa all'esercizio della facoltà di subappalto, nel caso in cui la ditta stessa sia fornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare; infatti, la incompleta o erronea dichiarazione relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara nel solo caso in cui il concorrente interessato risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando, negli altri casi, effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto (T.a.r. Campania, Napoli Sez. I, 1 febbraio 2013, n. 696)”.
- “la questione non si porrebbe nei termini prospettati dall'Amministrazione, nemmeno nell'ipotesi in cui (ma così non è nel caso qui esaminato) il bando recasse all'uopo una specifica clausola escludente. In tal senso si è statuito che “è illegittima, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), la clausola di un bando di gara per l'affidamento di un appalto di lavori che prevede l'esclusione dei concorrenti che abbiano dichiarato di voler subappaltare lavorazioni in misura eccedente a quanto consentito dalla legge o che configurino in sé cessione di contratto; infatti, nessuna disposizione normativa prevede l'esclusione del concorrente che abbia dichiarato di voler esercitare in misura eccessivamente ampia la facoltà di subappalto (T.a.r. Piemonte, Sez. II, 5 luglio 2012, n. 8121)”.
- “l' eventuale irregolarità e/o incompletezza della dichiarazione resa in sede di offerta circa le opere, i servizi o le forniture che il concorrente intenda subappaltare non costituisce causa di esclusione dalla gara, ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilità, in fase dei lavori, di fare ricorso al subappalto; infatti, le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. nr. 163 del 2006, non sono intese (unicamente) a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato”(Consiglio di stato, sez. V, 23 gennaio 2012 n. 2621).
Il ricorso viene, pertanto, accolto con l' annullamento degli atti impugnati e la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza.
Alla Regione Autonoma della Sardegna sono addebitate le spese del giudizio, liquidate, in favore della ricorrente, in € 3.000/00 (tremila/00) oltre accessori di legge e restituzione contributo unificato.
Sentenza N. 00288/2013
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(13/06/2013 - Gerolamo Taras)
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