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Falsità delle dichiarazioni sul possesso dei “requisiti generali” di cui all'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 ed incameramento della cauzione provvisoria – TAR Sarsdegna sentenza n. 294/2013

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di Gerolamo Taras - “L' art. 48, d.lg. n. 163 del 12 aprile 2006, in materia di “controlli sul possesso dei requisiti di partecipazione” ai pubblici appalti, subordina l'applicazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza) alla mancanza dei attinenti alla capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa del concorrente eventualmente richieste nel bando di gara.

La specifica disposizione contiene norme di carattere “sanzionatorio”, soggette, in quanto tali, a stretta interpretazione e non estendibili in via analogica oltre ai casi ivi espressamente previsti. Pertanto l'incameramento della cauzione provvisoria non può essere disposto per colpire la falsità delle dichiarazioni riscontrata in sede di controllo sul possesso dei “requisiti generali” di cui all'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006”.

E' quanto si legge nella sentenza n. 00294/2013 del 20 marzo 2013 depositata in segreteria il 10/04/2013 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) che accoglie il ricorso proposto da Tre Effeci di Frau Valter e c. contro Laore-Agenzia Regionale per lo Sviluppo in Agricoltura.

L' Impresa aveva partecipato alla gara indetta dall'Agenzia LAORE per i lavori di ristrutturazione di un fabbricato, per l'importo di euro 168.437, soggetto a ribasso. Con verbale del 21.6.2012, veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria. Con successiva Determinazione del 2.10.2012 veniva esclusa dal procedimento di gara per riscontrata mancata “regolarità retributiva”, con escussione della cauzione e segnalazione all'Autorità.

Nel ricorso la Società, che in sede di domanda di ammissione alla gara, aveva dichiarato di essere in regola con il pagamento dei contributi, ha impugnato la determinazione n. 432/2012 del 2.10.2012 limitatamente alla disposta escussione della cauzione provvisoria e per la segnalazione all'Autorità (non ha impugnato invece l' esclusione dalla gara per riscontrata mancata “regolarità retributiva”).

Per l' Amministrazione Regionale, che ha resistito in giudizio, l' Impresa è stata esclusa, in base all'accertata irregolarità retributiva (documentata da due DURC di data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara). Tale provvedimento, risultava secondo l'Amministrazione, “obbligato”, in applicazione della Sentenza n. 8/2012 del Consiglio di Stato, non sussistendo il potere di valutazione in ordine alla gravità o meno dell'irregolarità/violazione accertata.

Con ordinanza cautelare n. 363/2012 del 14/11/2012 il TAR aveva respinto la richiesta dell' Impresa di sospensione dell'atto impugnato, sotto il profilo del danno, nella considerazione fra l'altro che “la comunicazione /segnalazione all'Autorità di vigilanza (AVCP), essendo subordinata al vaglio dell'Autorità, non implica un danno “immediato” grave, in quanto il “divieto annuale alla partecipazione alle gare pubbliche” scatta solo al momento dell'annotazione al Casellario da parte dell'Autorità, il che presuppone l'idonea istruttoria ed il previo accertamento del “dolo o colpa grave” (cfr. CS VI n. 3361 del 6.6.2011 e 2580 del 2.5.2011); non sussistendo automatismo fra esclusione/segnalazione (da parte dell'ente appaltante) ed iscrizione (da parte dell'AVCP al Casellario informatico), non è ravvisabile la sanzione (divieto di partecipazione ad altre gare), come del resto chiarito con determinazione n. 1 del Consiglio AVCP del 16.5.2012 in GU 141 del 19.6.2012 (punti 5 e 6), in relazione all'art. 38 lett. h-i;”. La tesi dell'Amministrazione, che l'escussione della garanzia (“cauzione provvisoria”) segua automaticamente e obbligatoriamente l'esclusione, senza possibilità di ulteriori valutazioni, non viene condivisa dai Giudici. “Sussiste infatti, in questa fattispecie, una situazione documentale contraddittoria , che ha reso scusabile la condotta della ditta, che ha agito in totale buona fede”: il dichiarante (dichiarazione del 30.5.2012) aveva fatto “affidamento” sulle risultanze del DURC del 29.5.2012, per la regolarità al 8.5.12 (rilasciato dopo marzo/aprile) che accertava la regolarità contributiva Per quanto riguarda i DURC emessi (a luglio-agosto) attestanti la “non regolarità” con i versamenti Edilcassa, entrambi in riferimento al 21 giugno, il TAR accoglie le argomentazioni dell' Impresa, secondo cui, il mancato pagamento dei contributi Edilcassa per il mese di marzo (1.348 euro), era dipeso da un disguido telematico – come risulta dalla stampa del bonifico inviato alla banca per l'esecuzione il 13.4.12 (con valuta 16.4.12) e non andato a buon fine. Di tale circostanza la ditta si è avveduta solo a seguito dell'attestazione di irregolarità, provvedendo subito al pagamento, che è stato eseguito con bonifico bancario il 4.7.2012 (per il mese di marzo 2012) non appena conosciuto il disguido contabile;

Il Collegio rileva inoltre che :
“-la cauzione provvisoria garantisce la stipula del contratto;
-l'incameramento della cauzione incide su una posizione patrimoniale (di diritto soggettivo);
-la “sanzione” deve trovare fondamento in un fatto oggettivamente riscontrabile, ma direttamente correlato anche ad un “elemento soggettivo”;
-nel caso di specie la “dichiarazione di regolarità” era accompagnata da “buona fede” essendo confortata da un contestuale DURC positivo ;
-inoltre sussisteva la consapevolezza di pagamenti regolari mensili continuativi ;
-per il mese di marzo esiste prova del “tentato” bonifico bancario del 16/4/12 da parte della ricorrente;
-il pagamento è stato poi eseguito non appena conosciuto il mancato buon esito del bonifico (dell'importo di 1.348 euro) per il (solo) mese di marzo 2012, evidenziato (solo) nei due DURC di luglio e agosto 2012 richiesti dall'Amministrazione”.

“Per cui, difettando l' elemento soggettivo di consapevolezza della irregolarità contributiva, la dichiarazione compiuta è stata effettivamente eseguita in totale buona fede (nell'inconsapevolezza del mancato pagamento e sulla base di DURC regolare coevo)”. Il Tribunale Amministrativo annulla quindi il provvedimento, nella parte impugnata, e limitatamente alla disposta escussione della cauzione e condanna l'Amministrazione al pagamento in favore della parte ricorrente di euro 3.000 per spese di giudizio, oltre al rimborso del contributo unificato.

I Giudici si pronunciano invece per l'inammissibilità dell' “impugnazione dell'atto di segnalazione all' Autorità di vigilanza sui contratti pubblici dell'esclusione dalla gara pubblica, trattandosi di atto non immediatamente lesivo e non autonomamente impugnabile, in quanto meramente endoprocedimentale e prodromico all'eventuale provvedimento che l' Autorità , al termine dello specifico procedimento in contraddittorio dalla stessa previsto e regolamentato, vada ad adottare ai sensi dell'art. 6 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163; tale futuro provvedimento lesivo non si pone, infatti, come conseguenza inevitabile della mera segnalazione, costituendo esplicazione di un potere discrezionale e procedimentalizzato dell' Autorità di vigilanza”.

Occorre notare che nella comunicazione di “pre-ricorso”, ai sensi dell'art. 243 del codice dei contratti, la ditta, aveva già chiarito all'Amministrazione le proprie ragioni, senza che quest'ultima, tuttavia, recedesse dalla posizione assunta con l'atto determinativo successivamente impugnato.

Per la falsità delle dichiarazioni, rese in sede di gara, sul possesso dei requisiti di ordine generale, di cui art. 38 del decreto legislativo 163/2006, trovano applicazione le sanzioni disposte dal comma 1 (Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento ...) e dal successivo comma 1-ter (In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità...). Non è prevista l'escussione della cauzione provvisoria, disposta, invece, per il mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa accertati ai sensi dell'art. 48 del codice dei contratti. 3.000 euro il danno per l' Ente e … per il contribuente, determinato da un insufficiente riscontro delle ragioni degli amministrati.

sentenza n. 00294/2013
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(06/06/2013 - Gerolamo Taras)
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