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TAR Sardegna – Obbligo di dismissione di quote di societarie.

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di Gerolamo Taras - La società di navigazione Moby s.p.a., attiva nel settore del trasporto marittimo di linea di passeggeri, con ricorso notificato il 21 maggio 2012 ha impugnato, davanti al TAR Sardegna, chiedendone l'annullamento, la deliberazione della Giunta Regionale della Sardegna n. 12/28, con la quale veniva preso atto delle ipotesi tariffarie proposte da Saremar (società di navigazione di proprietà della Regione Sardegna) per la stagione estiva 2012 (linea Olbia Civitavecchia) e si dava mandato, alla stessa Saremar, di avviare, con immediatezza, tutte le procedure necessarie per l'apertura delle prenotazioni per la stagione estiva 2012.

Con lo stesso ricorso, la Moby, ha proposto azione di accertamento ex art. 117 d.lgs. 104/2010 dell'illegittimità dell'inerzia della Regione Sardegna, rispetto all'obbligo di procedere alla privatizzazione di Saremar, con conseguente richiesta al TAR di ordinare la dismissione di quote societarie. 
Secondo Moby s.p.a. l'esercizio da parte della Regione Sardegna, per mezzo di Saremar, delle rotte Civitavecchia – Olbia e Vado Ligure – Porto Torres e, cioè, l'ingresso in un mercato aperto alla concorrenza e liberalizzato, sul quale sono già attivi operatori privati, non può in alcun modo considerarsi attività “strettamente necessaria per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali” ai sensi dell'art. 3 comma 27 della L. 244 del 2007. L'inadempimento dell'obbligo di cessione di cui al comma 29 entro il termine prescritto configura un illecito permanente, sanzionabile in ogni momento dal Giudice amministrativo, con il rimedio previsto dall'art. 117 del codice del processo.

Secondo il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima (Sentenza N. 00269/2013 del 9 gennaio 2013 depositata in segreteria Il 05/04/2013) l' azione di annullamento è inammissibile per due ordini di ragioni.

La prima è che Moby s.p.a. ha impugnato la deliberazione della G.R. n. 12/28 e non espressamente la delibera della G.R. n. 48/65 del 1° dicembre 2011, che, appunto, autorizzava Saremar a svolgere l'attività di cabotaggio extra convenzione, anche per la stagione 2012.
Quindi, “da un lato l'azione proposta da Moby pretende di ottenere l'annullamento di un atto senza alcun profilo di lesività (una presa d'atto di tariffe già deliberate e un “mandato” a compiere atti di esclusiva competenza di Saremar quale è l'apertura delle prenotazioni per il 2012) dall'altro, l'azione proposta da Moby difetta, a monte, dell'impugnazione del provvedimento, con il quale si dava mandato a Saremar di svolgere l'attività di cabotaggio extra convenzione, anche per la stagione 2012”.

La seconda è che, osserva il TAR, “in ogni caso, la deliberazione G.R. 48/65 era già da tempo ben conosciuta da Moby s.p.a. che la ha citata nel ricorso cautelare in corso di causa, presentato il 1° febbraio 2012, dinnanzi al Tribunale Civile di Milano R.G. n. 79825/2011 e quindi, comunque, i termini per la sua impugnazione, al momento della notifica del ricorso qui esaminato (datata 21 maggio 2012) erano ampiamente spirati”.
Il TAR ha, poi, rigettato l'azione di accertamento ex art. 117 d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo) ritenendo che, nel caso, non sussistessero i presupposti per l'esercizio dell'azione ex art. 117 c.p.a. proposta dalla ricorrente.

Secondo il Collegio, “con l'art. 3 commi da 27 a 32 ter della legge n. 244 del 2007 (e successive modifiche) il legislatore ha inteso offrire una disciplina delle partecipazioni societarie delle pubbliche amministrazioni, mirata ad arginarne la proliferazione indiscriminata, e a ricondurne l'utilizzo nell'alveo delle reali necessità istituzionali degli enti, anche al fine di evitare che il ricorso indiscriminato a tali strumenti privatistici si rivelasse elusivo del rischio d'impresa e delle discipline pubblicistiche in materia contrattuale, oltreché lesivo della concorrenza”.
In particolare, la disposizione di cui all'art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria 2008), “nel prevedere che «al fine di tutelare la concorrenza e il mercato», le pubbliche amministrazioni «non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società», ha posto un limite all'impiego dello strumento societario, non tanto per assicurare, come, invero, dichiarato nella parte iniziale della disposizione stessa, la tutela della concorrenza – che di per sé lo strumento dell'impresa pubblica non potrebbe pregiudicare – quanto per garantire, in coerenza con l'esigenza di rispettare il principio di legalità, il perseguimento dell'interesse pubblico”.
Pertanto “il provvedimento richiesto sarebbe, eventualmente, da adottare nell'interesse generale e non nell' interesse del privato richiedente, che non ha dimostrato la sussistenza di alcuna posizione legittimante, volta ad ottenere l'avvio del procedimento di dismissione che, occorre ricordare, è soggetto a un termine che, in carenza di specificazioni normative circa la sua natura, non può essere definito perentorio, ma deve invece ritenersi ordinatorio”.

Anche perchè “l'obbligo dell'amministrazione di provvedere sull'istanza del privato sussiste qualora quest'ultimo sia titolare di una posizione qualificata ed abbia un interesse concreto ed attuale ad ottenere il provvedimento richiesto, mentre non si ravvisa alcun obbligo in capo alla stessa P.A. in presenza di una generica istanza volta alla dismissione di partecipazioni societarie, non essendo coercibile per iniziativa di soggetti terzi l'attivazione di procedimenti quali quelli individuati dai commi da 27 a 29 dell'art. 3 L. 244 del 2007 se non in presenza di una precisa situazione legittimante”.

Mentre Moby s.p.a. non ha presentato alcuna istanza, né in qualche modo ha mostrato alcun interesse specifico alla eventuale procedura che la Regione avrebbe (a suo dire) dovuto attivare per la cessione delle quote di Saremar.

Per parte sua la Regione, costituitasi nel giudizio, aveva ribadito che attraverso Saremar s.p.a. esercitava un'attività ritenuta strettamente necessaria per il perseguimento delle sue attività istituzionali, non potendosi dubitare che spetti all'Amministrazione garantire la mobilità dei residenti nel proprio territorio, attività, quindi, sempre consentita dall'art. 3 L. 244 del 2007.

Con memoria depositata il 7 novembre 2012, la Regione Sardegna aveva poi, eccepito la sopravvenuta carenza di interesse in ordine all'azione proposta ex art. 117 c.p.a.. Infatti con la L.R. 18/2012 è stata autorizzata la costituzione della società regionale “Flotta Sarda s.p.a.”e, allo stato, non è prevista alcuna futura attività di Saremar. Di conseguenza la cessione delle partecipazioni della Regione non arrecherebbe alcun vantaggio alla società Moby.

Il contesto storico. L'intervento della Regione, nei collegamenti marittimi con il continente, è stato sollecitato dalla situazione venutasi a creare nell' Isola, a seguito dei consistenti rincari sulle tariffe del trasporto marittimo da e per la Sardegna, che hanno determinato una significativa contrazione della domanda turistica nella stagione 2011 ed una preoccupazione diffusa nei settori produttivi dell'Isola che necessitano di collegamenti con la terraferma a tariffe contenute, in relazione ad importazioni o esportazioni di materie prime e prodotti finiti o semi-lavorati.
L' iniziativa è stata “la risposta, necessitata e strutturata, della Regione Sardegna dinanzi alla contingibilità di un grave danno all'intero sistema economico-produttivo dell'Isola, oltreché al più generale diritto alla mobilità del Popolo Sardo ed alla continuità territoriale marittima, dovuto al consolidarsi di un cartello armatoriale sul mare Tirreno che ha determinato il noto fenomeno, mediaticamente e sinteticamente, definito “caro-traghetti”.
Di qui l' esigenza, ritenuta di indubitabile interesse pubblico, di fornire ai residenti, ai turisti, ai vettori merci e a tutte le imprese operanti nel territorio della Sardegna, un'alternativa competitiva rispetto alle tariffe applicate dalle compagnie di navigazione, al fine di tutelare il sistema economico-sociale dell'Isola e di garantire il diritto costituzionalmente riconosciuto dei sardi alla mobilità.

In questo contesto, considerata la necessità di adottare nel brevissimo termine misure efficaci, urgenti ed indifferibili, nei collegamenti marittimi, la Giunta Regionale, con deliberazione n. 20/57 del 26.4.2011, aveva impartito “idonee ed opportune direttive alla società Saremar S.p.A. affinché, con estrema urgenza ed immediatezza, intraprendesse, in condizioni di libero mercato e tenendo contabilità separata tesa a garantire l'equilibrio economico-finanziario in regime di concorrenza, tutte le strade percorribili per dare attuazione alle previsioni di cui all'articolo 4 del proprio Statuto, attivando linee di collegamento con il continente ed internazionali per le principali tratte commerciali e turistiche, contemperando la domanda di trasporto con la sostenibilità economica e finanziaria dell'attività ”. In particolare, si era stabilito che la Saremar SpA verificasse la possibilità di attivare almeno due linee “ anche ricorrendo all'istituto del nolo con scafo armato – sperimentalmente per il periodo dal 15 giugno al 15 settembre 2011”.
Nel dare attuazione a tali direttive la Saremar S.p.A. aveva poi attivato le linee Golfo Aranci-Civitavecchia e Porto Torres-Vado Ligure.

Con la delibera n. 48/65 del 1° dicembre 2011 la Giunta Regionale ha, successivamente, dato mandato alla Saremar S.p.A. per:
– “avviare tutte le procedure necessarie per l'attivazione immediata, compatibilmente con i tempi tecnici, della linea mista Olbia-Civitavecchia mediante l'utilizzo dei due traghetti “SCINTU” e “DIMONIOS”, con frequenza giornaliera”;
– “procedere alla pubblicazione di una manifestazione di interesse per il noleggio a scafo armato di due traghetti ro-pax da impiegare con decorrenza gennaio 2012 sul collegamento Porto Torres – Livorno o Genova nel periodo gennaio-maggio e ottobre-dicembre”;
– “procedere alla pubblicazione di una manifestazione di interesse per il noleggio di almeno 3 traghetti “Cruise Ferry” ad elevata capacità di passeggeri, di posti auto e camion da utilizzare per potenziare i collegamenti estivi, nel periodo maggio-settembre 2012, sulle rotte Olbia Civitavecchia e Porto Torres – Vado Ligure (o Genova), prevedendo il conseguente spostamento delle due unità ro-pax “SCINTU” e “DIMONIOS” con la relativa rimodulazione dei contratti di nolo a decorrere dalla partenza della prima linea e non oltre il 31.3.2013”;
– “individuare, per tutte le linee da attivare, l'offerta tariffaria base per i passeggeri e le merci, per i periodi di bassa e alta stagione che consentano di raggiungere il duplice obiettivo del pareggio di bilancio e della massima soddisfazione dell'utenza”.

Sentenza N. 00269/2013
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(16/05/2013 - Gerolamo Taras)
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