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Incandidabilità: questioni di giurisdizione dopo il decreto legislativo N. 235/2012

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di Annamaria Esposito - Il comma 63 dell'art. 1 della legge n. 190/2012 (c.d. legge anticorruzione) ha demandato al Governo la riscrittura dell'intera materia relativa all'incandidabilità alle cariche elettive e governative, delineandone i principi e i criteri direttivi.

Il 4 gennaio 2013 è entrato in vigore il decreto legislativo n. 235 recante un testo unico della normativa in materia di incandidabilità alla carica di membro del Parlamento europeo, di deputato e di senatore della Repubblica, di incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali e di divieto di ricoprire le cariche di presidente e di componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, di presidente e di componente dei consigli e delle giunte delle unioni di comuni, di consigliere di amministrazione e di presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all'articolo 114 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, e successive modificazioni, di presidente e di componente degli organi esecutivi delle comunità montane.

Prima della legge c.d. anticorruzione (n. 190/2012) l'incandidabilità era prevista solo relativamente alle cariche elettive in ambito regionale e locale (art. 58 del d.lgs. n. 18 agosto 2000 n.267).

Il decreto legislativo n. 235 del 31.12.2012 prevede ora l'incandidabilità al Parlamento italiano ed europeo:

- di coloro che hanno riportato condanne definitive a pene superiori a 2 anni di reclusione per i delitti, consumati o tentati, di maggiore allarme sociale (ad esempio mafia, terrorismo, tratta di persone);

- coloro che hanno riportato condanne definitive a pene superiori a 2 anni di reclusione per i delitti, consumati o tentati, contro la Pubblica Amministrazione (ad esempio corruzione, concussione, peculato);

- coloro che hanno riportato condanne definitive a pene superiori a 2 anni reclusione per delitti non colposi, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni.

Si tratta, in questo caso, di tutte le fattispecie criminose più gravi per le quali è anche possibile applicare la custodia cautelare in carcere e che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità nella limitazione dell'elettorato passivo, sono state individuate sulla base di un indicatore oggettivo, predeterminato, senza operare alcuna selezione nell'ambito di una lista di reati che potrebbe apparire arbitraria.

Non possono candidarsi alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali:

a) coloro che hanno riportato condanna definitiva per il delitto previsto dall'articolo 416-bis del codice penale o per il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui all'articolo 74 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, o per un delitto di cui all'articolo 73 del citato testo unico concernente la produzione o il traffico di dette sostanze, o per un delitto concernente la fabbricazione, l'importazione, l'esportazione, la vendita o cessione, nonché, nei casi in cui sia inflitta la pena della reclusione non inferiore ad un anno, il porto, il trasporto e la detenzione di armi, munizioni o materie esplodenti, o per il delitto di favoreggiamento personale o reale commesso in relazione a taluno dei predetti reati; 

b) coloro che hanno riportato condanne definitive per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, diversi da quelli indicati alla lettera a); 

c) coloro che hanno riportato condanna definitiva per i delitti previsti dagli articoli 314, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321, 322, 322-bis, 323, 325, 326, 331, secondo comma, 334, 346-bis del codice penale

d) coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva alla pena della reclusione complessivamente superiore a sei mesi per uno o piu' delitti commessi con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio diversi da quelli indicati nella lettera c); 

e) coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per delitto non colposo; f) coloro nei cui confronti il tribunale ha applicato, con provvedimento definitivo, una misura di prevenzione, in quanto indiziati di appartenere ad una delle associazioni di cui all'articolo 4, comma 1, lettera a) e b), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.

Riguardo, poi, l'accertamento dell'incandidabilità, ferma restando la previsione del ricorso ex art.  23 del decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361. avverso le decisioni rese dall'ufficio centrale circoscrizionale, per la Camera, e dall'ufficio elettorale regionale, per il Senato, per quel che riguarda le elezioni del Parlamento italiano, si richiama, nel decreto n. 235 del 2012, l'art. 129 c.p.a. per i ricorsi avverso le decisioni rese dagli uffici competenti con riferimento alle elezioni del Parlamento europeo (art. 5, comma 3), delle Regioni e gli enti locali (artt. 9, comma 3 e  12, comma 3).

Tale richiamo all'art. 129 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 conferisce nuovo smalto alla vexata quaestio del riparto di giurisdizione in materia elettorale.

Giova ricordare, a tal riguardo, che il contenzioso elettorale si distingue in attivo e passivo. Il primo è relativo alle controversie sullo status di elettore ed è devoluto al giudice ordinario. Il secondo attiene alle controversie sul diritto a conseguire o mantenere la carica elettiva e contempla, a sua volta, due diversi ordini di tutela: la tutela relativa alle questioni di eleggibilità, incompatibilità e decadenza dall'ufficio, rimessa al giudice ordinario, essendo coinvolte situazioni giuridiche concernenti la capacità delle persone e, pertanto, diritti soggettivi; la tutela in tema di regolarità delle operazioni elettorali, affidata, invece, al giudice amministrativo sul presupposto che, in questo caso, siano in discussione interessi legittimi al corretto svolgimento del procedimento elettorale.

L'entrata in vigore del decreto legislativo n. 235 del 2012 e, con esso, il riferimento, con riguardo ai ricorsi avverso le decisioni relative all'accertamento dell'incandidabilità, all'art. 129 c.p.a. ha rimesso in discussione i confini, peraltro assai labili, del sindacato del giudice amministrativo rispetto a quello del giudice ordinario.

L' art. 129 del d. lgs. n. 104/2010, così come modificato dal secondo correttivo al Codice del processo amministrativo (d. lgs. n. 160/2012) e rubricato “Giudizio avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali” prevede, al primo comma, che:

“I provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali e per il rinnovo dei membri del Parlamento europeo spettanti all'Italia sono impugnabili innanzi al tribunale amministrativo regionale competente nel termine di tre giorni dalla pubblicazione, anche mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se prevista, degli atti impugnati.”

   Dal tenore letterale della previsione codicistica emerge che l'immediata lesività del provvedimento da impugnare vada riferita al «diritto (…) a partecipare al procedimento elettorale preparatorio», ossia ad una espressione del tutto inedita nel nostro diritto positivo che presenta, comunque, ampi margini di oscurità e ambiguità. Quel che è certo, in ogni caso, è che con essa si è inteso introdurre una esplicita limitazione delle situazioni soggettive azionabili con il rito pre-elettorale. E' come se il Legislatore avesse voluto conferire autonoma dignità al concetto di incandidabilità inteso come perdita del diritto di partecipare alla competizione elettorale, sganciandolo dalle figure affini dell'ineleggibilità, dell'incompatibilità e della decadenza, e il decreto legislativo n. 235 del 2012 sembra aver recepito tale proposito.

L'incandidabilità costituisce, infatti, una causa di inidoneità assoluta alla carica elettiva in quanto incidente su di un requisito di carattere oggettivo volto a precludere la stessa capacità di elettorato passivo. Essa, in altri termini, colpisce la possibilità di partecipare alla competizione elettorale impedendo ai soggetti che si trovano in una determinata condizione di candidarsi alle elezioni.

L'incandidabilità si distingue sia dalla ineleggibilità, che presuppone l'esistenza della piena capacità di elettorato passivo, sia dalla incompatibilità quale causa di mero impedimento all'assunzione della carica.

 Tale autonoma rilevanza del concetto di incandidabilità è stata sottolineata, oltre che da autorevole dottrina, anche dal diritto vivente. Una importante sentenza della Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. I, n. 3904 del 2005) ha approfondito le differenze fra incandidabilità ed ineleggibilità. La Cassazione ha osservato che mentre “le cause di incandidabilità alla carica di amministratore locale (cfr. artt. 56 e 58 del d. lgs. n. 267 del 2000) si riferiscono ad uno status di inidoneità funzionale assoluta e non rimovibile da parte dell'interessato”, “le cause di ineleggibilità (cfr. artt. 60 e 61 del t.u.) sono stabilite allo scopo di garantire la eguale e libera espressione del voto, tutelata dall'art. 48, comma 1, primo periodo, Cost. (…), rispetto a qualsiasi possibilità di captatio benevolentiae esercitabile dal candidato o di metus potestatis nei confronti dello stesso”.

Dunque, tra ineleggibilità e incandidabilità emerge una differenza di ratio essendo l' incandidabilità  volta a tutelare “il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche, l'ordine e la sicurezza, la libera determinazione degli organi elettivi” (cfr. Corte cost., sentenze nn. 141 del 1996, 118 del 1994, 197 del 1993 e 407 del 1992). Quando la Corte di Cassazione ha osservato che le cause di incandidabilità si riferiscono ad uno status di inidoneità funzionale assoluta ha messo in luce che esse si riferiscono a soggetti che, a causa dei reati commessi e accertati con sentenza definitiva, si trovano in una sorta di condizione diminuita in riferimento all'elettorato passivo. Inoltre, colui sul quale gravi una causa d'incandidabilità, come può invece fare (entro certi limiti) colui sul quale gravi una causa di ineleggibilità.

 Anche i giudici amministrativi hanno auspicato e, talvolta, affermato la giurisdizione del G.A in materia di incandidabilità sulla base della considerazione che "le cause ostative alla candidatura ex art. 58 cit., riguardando situazioni già limitate per pronuncia penale, integrano posizioni soggettive ben diverse da quelle nelle quali si fa questione di ineleggibilità di cui ai successivi art. 60 e 61. Solo queste ultime, infatti, interferiscono ex se e limitano in via diretta il diritto soggettivo di elettorato passivo, quale espressione dello status di cittadino…Nei casi di incandidabilità”, continua la sentenza, “non viene in rilevanza il diritto di elettorato passivo di cui all'art. 51 Cost. ("Tutti i cittadini ... possono accedere agli uffici pubblici e alle candidature elettive..."), bensì l'art. 97 Cost. secondo cui "I pubblici uffici sono organizzati ... in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione “ (TAR Puglia, Lecce, 31 maggio 2007, n.2203).

                Ulteriori elementi di differenza tra gli istituti dell'incandidabilità e le altre figure affini emergono con riguardo all'accertamento delle stesse. Mentre, infatti, la sussistenza di cause di ineleggibilità è accertata al momento della convalida di un'elezione già avvenuta e proclamata, una causa di incandidabilità deve essere verificata preventivamente all'elezione dal competente ufficio elettorale.

                 Questo viene confermato nel d. lgs. n. 235/2012 laddove si legge che “Gli uffici preposti all'esame delle liste dei candidati, entro il termine previsto per la loro ammissione, cancellano dalle liste stesse i candidati per i quali manca la dichiarazione sostitutiva di cui al comma 1 e dei candidati per i quali venga comunque accertata, dagli atti o documenti in possesso dell'ufficio, la sussistenza di alcuna delle predette condizioni di incandidabilita”'.

                A ciò si aggiunga che per le controversie aventi ad oggetto i soli casi di ineleggibilità, incompatibilità e decadenza, valgono le disposizione contenute nel d. lgs. n. 150/2011.

                L'art.  22 (ed il 23 relativo al Parlamento europeo) del d. lgs. n. 150/2011, rubricato “Delle  azioni  popolari  e   delle   controversie   in   materia   di eleggibilita',  decadenza  ed   incompatibilita'   nelle   elezioni comunali, provinciali e regionali” prevede che:

“1. Le controversie  previste  dall'articolo  82,  primo  e  secondo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570, quelle previste dall'articolo 7, secondo comma, della  legge  23 dicembre 1966, n. 1147, quelle previste dall'articolo 19 della  legge 17 febbraio 1968, n. 108, e  quelle  previste  dall'articolo  70  del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, sono  regolate  dal  rito sommario di cognizione, ove non diversamente  disposto  dal  presente articolo.  2. Le azioni  popolari  e  le  impugnative  consentite  per  quanto concerne le elezioni comunali sono di competenza del tribunale  della circoscrizione territoriale in cui e' compreso il comune medesimo. Le azioni popolari e le impugnative consentite per  quanto  concerne  le elezioni  provinciali  sono  di  competenza   del   tribunale   della circoscrizione territoriale in cui e'  compreso  il  capoluogo  della provincia. Le azioni popolari e le impugnative consentite per  quanto concerne le elezioni regionali sono di competenza del  tribunale  del capoluogo della regione…”.


                        Rispetto all'area coperta dall'art. 129 c.p.a., che può considerarsi a tutti gli effetti un sistema di tutela giurisdizionale “pre-elettorale” in senso proprio, mediante un processo a cognizione piena, con un possibile doppio grado di giudizio e che assicura la decisione definitiva, con efficacia di giudicato, anteriormente alle operazioni di voto, non altrettanto può dirsi per l'area che la legislazione italiana vigente affida alla giurisdizione del G.O. Gli artt. 22 e 23 del d.lgs. n. 150 del 2011, infatti, hanno previsto l'applicazione del rito sommario di cognizione di cui agli artt. da 702-bis a 702-quater c.p.c., introducendovi alcune specificità ratione materiae, alle azioni popolari e alle controversie in materia di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità nelle elezioni comunali, provinciali e regionali, nonché in materia di eleggibilità e incompatibilità nelle elezioni per il Parlamento europeo.

In conclusione, sembra potersi affermare che la normativa in materia di incandidabilità, introdotta nel nostro ordinamento dal d. lgs. n. 235/2012, abbia aggiunto qualcosa all'annosa questione del riparto di giurisdizione in materia elettorale con il risultato di estendere il sindacato del giudice amministrativo alle decisioni accertanti l'incandidabilità del soggetto titolare del diritto a partecipare alla competizione elettorale.

La formulazione, poco chiara, dell'art. 129 c.p.a., laddove fa riferimento al «diritto (…) a partecipare al procedimento elettorale preparatorio», pare colorarsi considerando quelle situazioni soggettive diverse dall'ineleggiilità, incompatibilità e decadenza.

        Sarebbe, pertanto, auspicabile, in primo luogo, che il Legislatore pensasse ad un ritocco del catalogo di ipotesi di giurisdizione esclusiva contenuto nell'art. 133 c.p.a. tanto nell'ipotesi in cui si dovesse riconoscere il rango di diritto soggettivo al “diritto… a partecipare al procedimento elettorale” cui fa riferimento l'art. 129 del d. lgs. n. 104/2010 tanto nell'eventualità che sia stato utilizzato termine “diritto” per indicare quella particolare situazione giuridica prodromica alle operazioni elettorali che non può essere ignorata dal giudice amministrativo.

In secondo luogo, occorrerebbe inserire l'obbligatorietà del rito ex art. 129 c.p.a. per i provvedimenti lesivi che ostano alla partecipazione alle competizioni elettorali almeno per quel che riguarda le situazioni di incandidabilità così segnando il confine dei rapporti tra il rito ex art. 129 c.p.a. e quello previsto dal d. lgs. n. 150/2011.

Autore: Annamaria Esposito
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(18/03/2013 - Avv. Annamaria Esposito)
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