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Corso di preparazione al concorso Banca d'Italia 2013 Justowin

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I contratti bancari e finanziari. - L'attività di esercizio del credito, tradizionalmente riservata alle banche abilitate alla raccolta tra il pubblico dei risparmiatori di fondi a vista (art. 11, comma 2, t.u.b.) in presenza della normativa vigente – art. 106 e 107 t.u.b. – è consentita anche ai c.d. intermediari finanziari che siano regolarmente iscritti in appositi Albi ed autorizzati a tale attività; essi  possono tuttavia esercitare esclusivamente “l'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”, e non anche quella di raccolta del risparmio - art. 11, comma 2, t.u.b.-.

Le varie operazioni di credito tipiche, oltre al mutuo, al mutuo bancario, ai depositi in conto corrente con affidamento bancario, ai conti correnti di corrispondenza all'anticipazione bancaria ed allo sconto bancario  ad eccezione dell'apertura di credito che presenta connotati specifici, hanno delle caratteristiche comuni riconducibili alla figura tipica del mutuo tali da essere contraddistinti quali “ contratti nominati tipici”.

Il comune denominatore tra le varie figure di finanziamento citate  è rinvenibile, come per il mutuo, nella “concessione di una disponibilità monetaria  mediante un trasferimento attuale della proprietà  di una somma di denaro ed un obbligo di restituire la stessa somma numerica ricevuta dopo un intervallo di tempo che può essere di diversa durata”.

Tuttavia accanto a dette figure, il credito viene esercitato dalle banche e dagli intermediari finanziari anche attraverso altre figure negoziali come i prestiti con garanzia reale o personale, compreso il credito al consumo, il factoring, il leasing finanziario, anticipazioni su pegno di titoli o di merci, anticipazioni su titoli cambiari a breve scadenza o su crediti, il forfaiting, ed altri di cui si dirà innanzi (cfr. sub cap.  12-18).

Si tratta di contratti di finanziamento di massa che richiedono delle garanzie, giacché la provenienza del denaro con cui è stato attuato il credito, deriva dalla  raccolta effettuata dagli enti creditizi tra i risparmiatori  , sotto forma di credito.
Proprio perché contratti di massa, le concessioni di credito effettuate dall'ente creditizio intermediario sono soggette a dei vincoli cui non soggiace la figura del mutuo, come regolata dall'art. 1813 ss. del codice civile.

I prestiti  o finanziamenti sono contratti tipici consensuali di concessione di credito, ovvero contratti per il cui perfezionamento occorre soltanto lo scambio del consenso mentre la  corresponsione della somma di denaro assurge a semplice momento esecutivo del rapporto che è già perfezionato a monte tra le parti, come costante giurisprudenza insegna;  si veda, da ultimo quanto statuito dal giudice di merito:

Il contratto consensuale di finanziamento è una figura contrattuale autonoma e distinta da quella del mutuo in senso proprio. Il negozio in questione, infatti, è un contratto consensuale oneroso  ed atipico che assolve ad una funzione creditizia. A differenza di quanto si verifica nel contratto di mutuo regolato nel codice civile, in quello di finanziamento la consegna di una determinata quantità di denaro costituisce l'oggetto di un'obbligazione del finanziatore, anziché elemento costitutivo del contratto. In altri termini la caratteristica del contratto di finanziamento va ravvisata nel fatto che con l'incontro dei consensi delle parti si perfeziona il contratto consensuale, ma non si trasferisce in capo al soggetto finanziato la proprietà delle somme oggetto del finanziamento stesso. Occorrendo per tale trasferimento, l'elemento ulteriore della consegna delle somme medesime.
(Trib. Roma, 23.5.11)

Ciò a differenza di quanto si realizza nella figura civilistica del mutuo,  regolata  dall'art. 1813 c.c., ove invece la consegna, assurge ad elemento essenziale del contratto, determinandone la natura tipicamente reale, come si dirà più innanzi.
Va precisato che secondo la normativa vigente in materia di banca universale, oggi tutti gli enti creditizi possono effettuare operazioni di finanziamento a medio e/o lungo termine, quindi anche il mutuo ipotecario ordinario; di contro il finanziamento fondiario, regolato nell'art. 38 t.u.b.- finanziamento a medio e lungo termine garantito da ipoteca estensibile a qualunque tipo di immobile anche edilizio e non solo fondiario – rimane  riservato esclusivamente agli istituti di credito e precluso dunque agli intermediari finanziari. Tale impostazione ha fatto dubitare quale siano gli elementi discretivi tra le due figure, mutuo ipotecario ordinario e finanziamento fondiario, specie ove il contraente finanziatore sia in entrambi i casi una banca.

10. segue: La sedes materiae dei contratti di  finanziamento e le principali regole contrattuali : la fiducia , la trasparenza, la pubblicità, il divieto di pratiche commerciali scorrette.

Il legislatore del 2010 e del 2011, non ha soddisfatto interamente l'esigenza di una completa definizione allocativa dei contratti bancari e finanziari, la cui disciplina  sostanzialmente resta suddivisa tra il t.u.b., il codice del consumo ed il codice civile, non essendo avvenuta definitivamente una perfetta integrazione tra le norme speciali  e quelle di diritto comune ; pertanto la figura del mutuo resta disciplinata interamente dal codice  civile – art. 1813 e ss., lì dove, invece,  i contratti di credito ai consumatori trovano la propria regolamentazione  nei capi II e III del titolo VI del t.u.b., nelle regole del Capo I specificamente richiamate dall'art. 125-bis del t.u.b., nonché nell'ambito del Codice del consumo agli artt. 18 e ss.
La centralità della “persona”  nel tipo contrattuale in esame, cioè la fiducia riposta  nel soggetto finanziato, secondo il noto principio dell'intuitu personae, quale controparte dell'ente creditizio bancario e non, determinerà la intrasmissibilità del rapporto contrattuale de quo . Per questo motivo è prassi inserire in detti contratti clausole di recesso per “giusta causa” (artt. 1819 ss. c.c.) ove muti la figura del soggetto contrattuale finanziato. A tal fine è di grande rilievo l'identificazione del soggetto del negozio giuridico cosi che  è possibile annullare il contratto in caso di error in persona.
Proprio tale inquadramento del rapporto contrattuale spiega il collegamento con il “merito creditizio” di cui innanzi, il cui obbligo di valutazione è stato introdotto di recente attraverso l'art. 124-bis del t.u.b..
Sotto diverso aspetto va ricordata l'operatività delle Norme uniformi bancarie (N.U.B.), così come riesaminate nel giugno del 2000 da parte dell'ABI che ha fatto oggetto di esame da parte della Banca d'Italia, gli articolati negoziali predisposti da essa stessa ABI, affinché detta Autorità, in sede antitrust, verificasse la compatibilità degli stessi con le previsioni della legge n. 287 del 1990 .
La stessa situazione si è verificata per gli usi bancari, in tema di anatocismo ed usura,  settori ormai non più lasciati alla mera contrattazione privata, bensì sottoposti ai nuovi articolati bancari uniformi; per questi ultimi la banca nei rapporti con la clientela  è tenuta ad  ad osservare criteri di diligenza adeguati alla sua condizione professionale ed alla natura dell'attività svolta, in applicazione del generale principio sancito dall'art. 1176 c.c.; il cliente ha la possibilità, ove presumibilmente leso, di rivolgersi all'Ufficio reclami della banca, ovvero al Conciliatore o all'Arbitro bancario e finanziario - ABF- (di cui ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela ai sensi dell'art. 128-bis t.u.b.).
Quanto all'obbligo di trasparenza delle attività bancarie e finanziarie, si è anticipato che il d.lgs. n. 141/2010, ha significativamente  riformulato le norme (artt. 115 ss. t.u.b.) relative agli obblighi di informazione circa le condizioni economiche per i servizi offerti dalle banche e dagli intermediari finanziari, sia i limiti posti con riguardo alla forma ed al contenuto ovvero alle ipotesi di modifica dello stesso, a tutela del cliente.
La derogabilità di dette norme, ai sensi dell'art. 127 t.u.b. può avvenire, ma solo in senso più favorevole al cliente, mentre le nullità potranno operare solo a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d'ufficio dal giudice. Il successivo art. 128 del t.u.b.,  demanda altresì alla Banca d'Italia di operare la verifica che la disciplina sulla trasparenza sia stata rispettata, potendo all'uopo acquisire informazioni, atti e documenti, effettuare ispezioni presso le banche, gli istituti di moneta elettronica, gli istituti di pagamento e gli intermediari finanziari.
L'obbligo della pubblicità è un'ulteriore onere posto a carico degli operatori finanziari nel settore del credito, a presidio del contraente debole. Si è detto che la centralità del momento informativo è stata accentuata con la riforma del 2010 che ha modificato l'art. 123 del t.u.b.; a questa norma si accompagna l'art. 116 del t.u.b.  che prevede che il C.I.C.R.  debba individuare “ le operazioni o i servizi da sottoporre a pubblicità” e determinare “ le disposizioni relative alla forma, al contenuto, alle modalità  ed alla  conservazione  degli atti e dei documenti comprovanti le informazioni pubblicizzate” (art. 116, comma 3, lett. a) e b) ). La novità è che a differenza di quanto prima imposto - obbligo delle banche e degli intermediari  esclusivamente di dare pubblicità nei propri locali delle condizioni economiche relative alle operazioni ed ai servizi offerti- oggi l'obbligo pubblicitario è divenuto più pressante e preciso così che viene sottolineato che “… non può essere fatto rinvio agli usi” imponendo di “ rendere noto in modo chiaro” le condizioni economiche, quali i tassi d'interesse, i prezzi e le altre condizioni relative ai servizi offerti, compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l'imputazione degli interessi. Così che, a tenore dell'art. 117, comma 6, t.u.b., sono nulle le clausole di determinazione per relationem del tasso d'interessi.
L'art. 19 del Codice del consumo, vieta le pratiche commerciali scorrette. Tale norma sembra potersi dunque applicare anche agli operatori del settore creditizio ove l'obbligo di correttezza è ancora più ampio trattandosi di un settore che annovera posizioni di debolezza da parte del soggetto finanziato. Il Consiglio di Stato ha a tal proposito affermato che:

Ai sensi dell'art. 19 cod. cons., possono essere pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori tutte quelle poste in essere prima, durante e dopo un'operazione commerciale relativa ad un  prodotto. La legge, quindi, espressamente prevede che i comportamenti successivi alla vendita del prodotto (nel caso di specie, alla conclusione del contratto di mutuo) possono costituire pratiche commerciali scorrette. In altri termini, la legge impone al professionista l'obbligo di correttezza anche nella fase successiva alla stipula del contratto, e quindi nelle vicende relative alla sua esecuzione.
(Cons. St. 26.9. 11, n. 5368, in Foro amm. 2011, 9, 2886).
 
Le regole particolari: rinegoziazione, portabilità, surroga, estinzione e cancellazione ipotecaria.

Oltre ai particolari obblighi di informazione relativi al settore bancario, ricadenti sulla banca e sugli intermediari finanziari, derivanti dallo status professionale e dai correlativi obblighi di protezione  che darebbero vita, secondo la teoria dell'obbligazione senza obbligo primario di prestazione, ad una fonte atipica di obbligazione - dal cui inadempimento scatterebbero conseguenze analoghe a quelle del mancato adempimento di una obbligazione contrattualmente assunta -  vanno ricordati gli obblighi di discernimento e concessione “abusiva” di credito, l'obbligo di far credito – obbligo a contrarre e rifiuto ingiustificato di contrarre per le imprese bancarie - , gli obblighi  previsti per le banche e gli altri intermediari al fine di evitare le c.d. “operazioni sospette” - . 
Si ricordi l'istituzione dell'U.I.F.,  Unità d'informazione finanziaria per l'Italia – al fine di evitare ipotesi di riciclaggio ed altre forme di reato; da ultimo si rammentano gli obblighi derivanti dall'onere imposto alla banca delle “comunicazioni periodiche “alla clientela al  fine di tenere la stessa costantemente informata.
Ma i contratti di finanziamento, sempre in applicazione del più generale obbligo di trasparenza  sancito nell'ambito del Titolo VI, soggiacciono, alla luce del t.u.b. rinnovellato con le riforme del 2010 e 2011, ad una serie di norme previste per ogni contratto di finanziamento immobiliare concluso ad opera di intermediari finanziari e bancari, con particolare riferimento a quelli con garanzia reale, cui risulta applicabile l'art. 118 t.u.b. “Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali”; e poiché si tratta di contratti di durata, viene precisato che giammai la modifica può inerire a clausole aventi ad oggetto tassi d'interesse e perché si possa attuare, si richiede che  sussista un giustificato motivo, come dianzi è stato anticipato.
In tema di portabilità del finanziamento, di rinegoziazione dello stesso o dei relativi tassi d'interesse e della variazione della “ moratoria” delle rate nei finanziamenti, di surrogazione  del creditore banca/intermediario, nonché di estinzione delle ipoteche , va segnalata una importante evoluzione  che ha interessato non sempre anche gli intermediari ma soltanto la banca. I decreti legislativi nn. 141 e 218 del 2010 , hanno introdotto nel t.u.b., gli artt. 120-ter “Estinzione anticipata dei mutui immobiliari” e l'art. 120-quater “Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità”, nonché l'art. 40-bis “Cancellazione delle ipoteche”.
E' stata così  finalmente inserita la regola più equa, della nullità di qualunque clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si preveda che  il mutuatario sia tenuto ad un compenso o penale  o altra prestazione in favore del soggetto mutuante, a causa dell'estinzione anticipata del mutuo; cioè è fatto divieto di inserire nella convenzione contrattuale creditizia clausole abusive di tipo vessatorio che mettano in crisi il principio di proporzionalità dei contratti alterando il normale rapporto sinallagmatico.
Sulla natura aleatoria del contratto di mutuo, il  giudice di merito ha modo di sottolineare che la clausola abusiva  può velatamente nascondersi dietro il pretesto della rischiosità della restituzione, elemento quest'ultimo naturalmente insito nel  contratto di mutuo, caratterizzato da un normale tasso di aleatorietà. Tale caratteristica tipica della fattispecie in esame  ha un notevole peso nel sinallagma come è stato evidenziato anche in giurisprudenza:

Sussiste un significativo squilibrio del sinallagma a carico del consumatore nel caso in cui una società mutuante a fronte di una richiesta di mutuo abbia previsto l'applicazione di somme quale compenso per il rischio di restituzione, pretendendone il versamento, con l'applicazione di clausole vessatorie, anche in caso di estinzione anticipata.
(Trib. Nola, 19.9.11, n. 1014).

In tal senso anche la Suprema corte:
L'alea normale di un contratto che, a norma del secondo comma dell'art. 1467 c.c., non legittima la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, comprende anche le oscillazioni di valore delle prestazioni originate dalle regolari e normali fluttuazioni del mercato, qualora il contratto sia espresso in valuta estera: in tale ipotesi le parti hanno assunto un rischio futuro, estraneo al tipo contrattuale prescelto, così rendendo il contratto di mutuo aleatorio in senso giuridico e non solo economico, quanto al profilo della convenienza del medesimo.
(Cass. civ., 21.4.11, n. 9263).
 
In tema di surroga nel contratto di mutuo, va segnalato che sono altresì nulle le clausole con le quali s'impedisca o si renda oneroso per il debitore, l'esercizio della facoltà di surrogazione  di cui all'art. 1202 c.c. cosicchè il mutuante surrogato subentra nelle garanzie personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce; si precisa che in entrambi i casi la nullità della clausola predetta non comporterà la nullità dell'intero contratto.
In materia di surroga del mutuo è stato osservato che :
La vigente normativa non indica alcun importo minimo al di sotto del quale sia impossibile procedere alla surroga di un mutuo.
(Collegio arbitrale Milano, 9.11.11, n. 2423, in Guida al dir., 2012, 3, 19).

Della portabilità  del mutuo si occupa l'art. 120-quater,(art. 4, comma 2)  che con riferimento ai contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari  ha meglio regolamentato la fattispecie della surrogazione; della portabilità del mutuo si era lungamente disquisito in dottrina auspicando l'intervenuta riforma che finalmente nega altresì che possano essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento. Nella particolare fattispecie della portabilità di un mutuo accollato il Collegio arbitrale di Milano dispone che:

Le disposizioni concernenti la portabilità del mutuo non prevedono disposizioni specifiche in merito alla surrogazione di un mutuo accollato e, pertanto, l'accollo non costituisce ostacolo alla portabilità del mutuo stesso.
(Collegio arbitrale Milano, 9 .11.11, n. 2423, , in Guida al dir., 2012,3, 19).

 

Il tema sarà affrontato in maniera più approndita durante il corso di preparazione al concorso per funzionari della Banca d'Italia  organizzato da Justowin. Il corso inizierà Venerdi 9 marzo 2013 a Roma e Milano.
Per maggiori informazioni visita il sito
www.justowin.it

Quote di iscrizione
Costo del corso dal vivo ed on line mp3: Euro 968,00 iva inclusa
Costo del on line modalità videolezioni: Euro 1090,00 iva inclusa
Per coloro che sono già iscritti al nostro Corso per magistratura o al nostro Corso per la carriera prefettizia il costo del corso è di Euro 605,00 iva inclusa
Costo della giornata dedicata alle prove preselettive: Euro 121,00 euro  iva inclusa (70,00 Euro iva inclusa per coloro che si iscrivono anche al Corso ordinario)
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(10/03/2013 - Justowin)
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