“Tipi sociali ” preclusi e “tipi sociali ” residuali

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Nonostante i soci fondatori abbiano diritto di individuare nel novero dei “tipi legali”, quello che si adatta maggiormente alle caratteristiche e peculiarità dell’attività da esercitare, alcune leggi di settore, tuttavia, impongono l’adozione di specifici schemi sociali per gli enti che intendano svolgere certe attività, le quali sono ritenute dal legislatore di rilievo per la collettività o, comunque, particolarmente delicate. Basti pensare, in proposito, alle preclusioni rispetto all’attività assicurativa dettate dagli artt. 1 e 3 del D.P.R. 13 febbraio 1959, n. 449, contenente il T.U. delle leggi sull'esercizio delle assicurazioni private.

E’ prevalentemente connesso alla spiccata scioltezza formale della “società semplice”, inoltre, il vincolo di ordine generale che vieta la scelta di questo “tipo legale” per l’esercizio di un’attività che possa essere definita “commerciale” (cfr. art. 2249 c.c.). L’oggetto della società semplice, pertanto, potrà essere soltanto l'attività agricola (si veda l’art. 2135 c.c.) e lo svolgimento in forma associata di un'attività professionale, ossia, in definitiva, priva del carattere dell’imprenditorialità. E’ per questo che tutti i tipi legali diversi dalla società semplice, per i quali, appunto, non vale a priori siffatta preclusione, sono comunemente definiti “società commerciali”, anche se non è detto che l’oggetto sociale sia veramente “commerciale”: nel caso in cui tali società, in effetti, svolgano un'attività non commerciale, ad esse non sarà applicabile il c.d. “statuto dell'imprenditore commerciale”, risultando esenti, dunque, anche dall’assoggettamento alle procedure concorsuali, tra le quali spicca il fallimento.

D’altro canto, il codice civile attribuisce chiaramente a due schemi societari (entrambi appartenenti alla categoria delle società di persone) il ruolo di “tipi residuali”, nel senso che, anche qualora i fondatori tralascino (consapevolmente o meno) di indicare la tipologia prescelta, si applicheranno automaticamente le regole dettate, a seconda dei casi, per la società semplice ovvero per la società in nome collettivo. Ebbene, ove l’oggetto della società costituenda sia lo svolgimento di un'attività non commerciale, si farà riferimento alle disposizioni previste per la società semplice, a patto che i soci non abbiano voluto costituire una società secondo uno degli altri tipi (in tal senso l’art. 2249, comma 2 c.c.). Qualora, invece, l’oggetto sociale sia “commerciale”, nonostante manchi una norma espressa sul punto, dovranno applicarsi le disposizioni inerenti alla società in nome collettivo, dato che la scelta degli altri tipi sociali, compatibili con la commercialità dell'oggetto, richiederebbe ulteriori ed esplicite statuizioni da parte dei soci.

Anche se, come abbiamo visto, la dottrina maggioritaria ricava dalle considerazioni appena svolte ulteriori argomenti a favore della “tipicità” dell’istituto societario, non è da trascurare l’orientamento di chi, al contrario, individua nei due schemi sociali or ora menzionati semplicemente una disciplina che andrebbe ad integrare eventuali “vuoti” lasciati dalle parti al momento della costituzione della società. I soci, dunque, potrebbero scegliere in piena autonomia di inserire tutte le clausole che non siano incompatibili con disposizioni inderogabili dettate dal legislatore (si pensi alle regole in tema di responsabilità patrimoniale), pena l’automatica sostituzione delle clausole nulle con quelle previste, a seconda della commercialità o meno dell’oggetto sociale, rispettivamente, per la società in nome collettivo ovvero per la società semplice.

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