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I procedimenti cautelari

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Guida di procedura civile

I procedimenti cautelari sono disciplinati dagli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.

Essi hanno lo scopo di garantire che i procedimenti di esecuzione o di cognizione si svolgano in maniera efficace.

Per tale ragione, i procedimenti cautelari ricoprono un ruolo strumentale fondamentale.

Caratteristiche della tutela cautelare


Da quanto detto, emergono chiaramente quali sono i due elementi che caratterizzano la tutela cautelare.

Essa, in primo luogo, è strumentale, in quanto è sorretta dal futuro effettivo riconoscimento del diritto per il tramite di un provvedimento dichiarativo.

Essa, inoltre, è provvisoria, in quanto ha il solo scopo di rimediare alla durata del processo e sarà poi sostituita dal provvedimento definitivo.

La provvisorietà, peraltro, implica che il provvedimento cautelare perde di efficacia nell'eventualità in cui il giudizio di merito si estingua oppure inizi in ritardo.

In ragione di tutte le predette caratteristiche, i procedimenti cautelari si concludono con provvedimenti che non passano in giudicato.

Presupposti

Affinché il giudice possa emanare un provvedimento cautelare, basato su una verifica sommaria dei fatti controversi, sono necessari due presupposti fondamentali: il periculum in mora e il fumus boni iuris.

Nel dettaglio, il periculum in mora è rappresentato dal rischio che la durata eccessiva del processo a cognizione piena cagioni un danno al soggetto interessato.

Il fumus boni iuris, invece, è rappresentato dalla probabilità che il diritto vantato da chi richiede il provvedimento esista in concreto.

Forma e contenuto della domanda


Il procedimento cautelare prende il via con ricorso, da depositarsi nella cancelleria del giudice competente (ovverosia il giudice competente a conoscere nel merito o il giudice del merito a seconda che il processo di merito non sia o sia iniziato).

In esso devono sempre essere indicati i presupposti del provvedimento che si richiede (ovverosia, come visto, il fumus boni iuris e il periculum in mora) e il tipo di tutela che si intende ottenere.

Per quanto riguarda, invece, il diritto sostanziale, occorre fare una distinzione.

Se il ricorso è proposto prima che venga instaurato il processo di merito, è necessario che l'atto introduttivo individui anche il diritto sostanziale del quale si chiede la tutela.

Se il ricorso, invece, è proposto quando il processo di merito è già pendente, il diritto sostanziale va individuato per relationem, facendo riferimento all'oggetto del processo di merito.

Istruttoria


Sebbene il procedimento cautelare prescinda da una vera e propria istruttoria, il giudice non può comunque basarsi solo sulle affermazioni dell'istante.

Di conseguenza è sempre necessario acquisire una qualche forma di prova.

Ciò, in ogni caso, avviene nelle forme che il giudice ritiene più opportune, quindi anche con l'utilizzo di prove atipiche o assunte atipicamente.

Conclusione del procedimento


Il procedimento cautelare si conclude con un provvedimento del giudice di accoglimento o di rigetto.

A tal proposito, occorre precisare che il rigetto può derivare da ragioni di carattere sia sostanziale che processuale. In ogni caso, il rigetto in rito e il rigetto in merito producono gli stessi effetti.

In via generale l'istanza cautelare rigettata non può essere riproposta, salvo che il rigetto derivi da ragioni di incompetenza.

In tutti gli altri casi, infatti, affinché la riproposizione sia ammissibile è necessario che si verifichino mutamenti nelle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.
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