La nullità delle sentenze "a sorpresa" o della "terza via"

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Sono chiamate sentenze "a sorpresa", "solitarie" o della "terza via", quelle pronunce nelle quali il giudice decide, sulla base di questioni, rilevate d'ufficio e sulle quali tra le parti non c'è stato alcun confronto processuale: il fenomeno ricorre, in sostanza, quando il giudice, nella decidere una controversia, sovrappone al dibattito processuale una questione che non è stata mai sottoposta al controllo e alla discussione delle parti, violando così non solo il principio del contraddittorio, ma anche il diritto alla difesa.
La tematica è stata per anni oggetto di dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza, con riferimento alle implicazioni che la garanzia costituzionale del giusto processo e in particolare della ragionevole durata e del contraddittorio (ex art. 111 Cost.), pone in relazione alle decisioni "a sorpresa".
In questo dibattito, orientato su due posizioni contrastanti, definite dalla stessa dottrina "rigoriste" (o "garantiste") e "sostanzialiste", è intervenuto il legislatore con la c.d. "miniriforma" di cui alla l. n. 69 del 18.6.2009, e in particolare con l'introduzione di un secondo comma all'art. 101 c.p.c., sanzionando con la nullità queste sentenze di "terza via".

L'orientamento giurisprudenziale


Nella giurisprudenza ante riforma, la tematica dell'invalidità della sentenza solitaria in caso di omesso contraddittorio su questioni rilevate ex officio aveva dato origine nel tempo ad "un'articolata polifonia interpretativa" (Cass. S.U. n. 20935/2009).
Un consolidato e risalente orientamento si attestava sulla validità delle sentenze "solitarie" affermando che l'indicazione alle parti di eventuali questioni rilevate d'ufficio, ad opera del giudice istruttore, fosse "attività squisitamente discrezionale, il cui mancato uso, lungi dal poter formare oggetto di un motivo di impugnazione per violazione della legge processuale, comporta soltanto una maggiore attivazione probatoria della parte che avrebbe avuto interesse a rendere i chiarimenti stessi" (v. Cass. n. 2712/1982).
Fu la sentenza n. 14637/2001 della S.C., da molti definita "rivoluzionaria" che, riconoscendo la nullità della sentenza solitaria, diede l'avvio al filone interpretativo che la dottrina ha definito "rigorista" o "garantista".
La decisione, frutto della riflessione avviata sul nuovo testo dell'art. 111 (come modificato dalla l. n. 2/99), configura un vero caso di scuola sulle questioni rilevate d'ufficio, nella fase decisoria, non sottoposte al previo contraddittorio delle parti. Ritenendo che l'indicazione alle parti delle questioni rilevabili d'ufficio delle quali il giudice ritiene opportuna la trattazione, imposta dal comma 4 dell'art. 183 c.p.c., sia espressione piena del principio del contraddittorio che governa il processo, la corte afferma che si tratta di un principio che "il giudice deve far osservare e deve osservare egli per primo, tant'è che deve significare alle parti le questioni che ritiene rilevino, cosicché esse non possano trovarsi di fronte ad una decisione a sorpresa, adottata sulla base di una terza via rispetto a quelle alternativamente da esse sostenute".
Nella stessa direzione si colloca la sentenza della S.C. n. 16577/2005 che afferma la nullità della sentenza "a sorpresa" per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell'esercizio del contraddittorio e, dunque, delle facoltà allo stesso connesse di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sul rilievo che ha condotto alla decisione solitaria, purchè la questione sollevata d'ufficio sia rilevante ai fini dell'invalidità della sentenza stessa: deve trattarsi cioè di questione che "comporti nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, modificando il quadro fattuale".
Emblematica anche la sentenza n. 21108/2005 della terza sezione della S.C. la quale, riconducendo la mancata segnalazione della questione ex officio in una violazione del dovere di collaborazione del giudice con le parti, inerente alla sua posizione super partes, precisa che la regola di cui all'art. 183, comma 4, c.p.c. vale per l'intero corso del processo, essendo intrinseco al corretto svolgimento di un giusto processo il principio del contraddittorio (art. 111 Cost.), interpretando così estensivamente la disposizione del codice di rito, prima della modifica introdotta dal legislatore all'art 101 c.p.c.
In contrapposizione all'orientamento "garantista", si pongono le pronunce della giurisprudenza ante riforma aderenti all'indirizzo "sostanzialista", le quali in assenza di una previsione normativa espressa che ne sancisca la nullità, propendono per la validità delle sentenze della "terza via". Rilevante, in tal senso, la pronuncia n. 15705/2005, della II sezione della S.C., la quale, condividendo l'orientamento risalente "secondo cui non è affetta da nullità e non è oggetto di alcuna censura la sentenza che si fonda su una questione rilevata d'ufficio al momento dell'assunzione della decisione e non sottoposta dal giudice al preventivo contraddittorio delle parti" ha affermato che "non può infatti essere pronunciata la nullità di atti del processo se la nullità non è comminata dalla legge: una disposizione in tal senso manca nell'art.183 c.p.c." (in senso conforme Cass. S.U. n. 18128/2005).
Infine, giova dare rilievo all'importante sentenza delle sezioni unite n. 20935/2009, la quale, pur collocandosi in linea con l'orientamento predicativo della validità delle sentenze di "terza via", pone rilevanti distinguo, tanto da potersi considerare una sorta di sintesi dei due orientamenti principali. Affermando che "il principio della tassatività delle nullità non trova applicazione per le nullità extraformali qual è appunto quella derivante dalla violazione del principio del contraddittorio", il collegio sottolinea il nodo problematico ancora aperto sulla nullità, indefettibile o meno, della sentenza a causa dell'omessa indicazione di questione rilevabile d'ufficio, ritenendo infine che, ferma restando la violazione da parte del giudicante, la nullità processuale non possa essere sempre predicata ipso facto.

Gli orientamenti dottrinali

In dottrina, anche prima della modifica normativa del 2009, vi era una sostanziale uniformità di intenti sul fatto che di fronte alla palese violazione del contraddittorio nelle vicende processuali, determinata dalla decisione solitaria del giudice, dovesse esservi qualche conseguenza, tuttavia emergevano diverse differenze in ordine a quale dovesse essere detta conseguenza e alle ipotesi applicabili, dando luogo, come in giurisprudenza, ai due orientamenti contrapposti dei "rigoristi" e dei "sostanzialisti".
Da una parte, infatti, illustri autori propendevano per la nullità della sentenza (tra cui F.P. Luiso, L. Montesano, G. Tarzia, ecc.); dall'altra si affermava che non fosse possibile utilizzare tale sanzione, pur ritenendo auspicabile un intervento del legislatore (v. Taruffo), ovvero che fosse illegittimo colpire l'atto con il rimedio radicale della nullità (v., su questa posizione, S. Chiarloni; C. Consolo; E.F. Ricci).
Tra i primi ad affrontare la tematica delle sentenze di "terza via", anticipando quelli che saranno i successivi interventi legislativi e collocandosi in quella corrente dottrinaria denominata "garantista", fu L. Montesano ("La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via", Riv. Dir. Proc., 2000, 929 e ss.), secondo il quale, dall'art. 111 della Costituzione, riformato dalla legge n. 2/1999, nonché dall'essenzialità della garanzia del contraddittorio e del principio di difesa ex art. 24 Cost, si desume chiaramente il divieto delle sentenze di terza via, con la conseguente invalidità del provvedimento.
Anche per altro illustre autore (F.P. Luiso, "Questioni rilevate d'ufficio e contraddittorio: una sentenza rivoluzionaria?", in Giust. Civ., 2002), le decisioni fondate su questioni rilevabili d'ufficio e non segnalate alle parti integrano la violazione del principio del contraddittorio, indipendentemente dalla natura delle questioni stesse.
Luiso sostiene infatti che "ritenere che la decisione solitaria non produca la lesione del contraddittorio perché esse (le questioni rilevate d'ufficio) sono pur sempre conoscibili dalle parti è argomento che prova troppo: in tale direzione, si potrebbero eliminare le comparse conclusionali e le repliche (con le quali non si può ampliare la quaestio facti), oppure eliminare in cassazione, le memorie e la discussione orale". Per l'autore, la valenza del contraddittorio, andando oltre la garanzia per le parti di addurre nuovi elementi o domande, è quasi "etica", essendo una questione discussa "decisa meglio di una questione solitariamente affrontata".
Su posizioni opposte si colloca altro interprete (S. Chiarloni, "La sentenza della terza via in Cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?", Giur. It., 2002, p. 1363-1364), il quale abbraccia l'orientamento sostanzialista, affermando che pur in presenza di una violazione del giudice del preciso dovere di stimolare il contraddittorio delle parti sulla questione ex officio, la sentenza della "terza via" è "perfettamente valida". In particolare, non si può parlare di nullità della sentenza se la questione, pur rilevata d'ufficio e non sottoposta al previo contraddittorio delle parti, sia stata decisa correttamente; viceversa, la sentenza può considerarsi viziata ma non già per avere omesso il contraddittorio.
In realtà, giova sottolineare come vi fosse, ante riforma, una sostanziale armonia di opinioni in dottrina relativamente all'obbligo (e non alla facoltà) per il giudice di sollevare il contraddittorio sulle questioni rilevabili d'ufficio. In merito, lo stesso Chiarloni, sostenitore della validità delle sentenze "a sorpresa", ha puntualizzato come esista "uno stringente dovere del giudice, sanzionabile anche in via disciplinare, di obbedire al comando dell'art. 183 terzo comma c.p.c." che impone di sollecitare il contraddittorio sulle questioni ex officio, riconducendo tuttavia tale obbligo al principio di collaborazione tra i soggetti processuali e non alla violazione del contraddittorio.

La riforma legislativa


L'intervento del legislatore, con la l. n. 69/2009, ha sanzionato con la nullità le sentenze "a sorpresa" o della "terza via", aggiungendo all'art. 101 c.p.c. un secondo comma secondo cui "Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione".
Rafforzando così l'esigenza di giustizia posta a fondamento del "principio del contraddittorio", il legislatore ha inteso porre un punto fermo sui "disorientamenti" esistenti sulla questione della validità o invalidità delle decisioni di terza via (G. Costantino, "Questioni processuali tra poteri del giudice e facoltà delle parti", Riv. dir process. 2010), risolvendo la "querelle" sull'alternativa tra l'obbligo o la facoltà del giudice di indicare le questioni rilevabili d'ufficio, muovendosi chiaramente verso la prima ipotesi e optando, altrettanto chiaramente, per la sanzione della nullità.
Tuttavia, residuano i dubbi, posti anche prima della novella, sulla portata applicativa dell'obbligo, ovvero se la nullità della decisione a sorpresa debba essere comminata comunque, indipendentemente dalla circostanza che ne sia derivato o meno un pregiudizio concreto alla parte e sui rimedi esperibili.
Gli imperativi costituzionali (ex artt. 24 e 111 Cost.) e la funzione del contraddittorio conducono ad interpretare lato sensu l'obbligo del giudice, con il limite della rilevanza effettiva della questione della lite rispetto alla sentenza in linea con l'interpretazione della sentenza delle S.U. n. 20935/2009 e di diverse pronunce post riforma, e a condizionare la nullità al solo ricorrere di una concreta lesione del diritto di difesa delle parti.
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