L'abuso d'ufficio

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Disciplinato dall'art. 323 c.p., l'abuso d'ufficio si verifica quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, “nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale”. 

Il reato di abuso d'ufficio è stato oggetto negli ultimi anni di due riforme legislative, la l. n. 86/1990 e la l. n. 234/1997, che ne hanno profondamente modificato l'assetto, “ridimensionando” l'astrattezza e la genericità della norma e ridefinendo la fattispecie criminosa entro più delimitati confini.

A differenza della previgente disciplina, considerata una sorta di “norma penale in bianco”, la nuova formulazione dell'art. 323 c.p. subordina infatti l'illecito penale al verificarsi di determinate condotte che intenzionalmente procurano un danno ingiusto o un ingiusto vantaggio: in altri termini, solo la condotta produttrice del danno o dell'ingiusto vantaggio potrà integrare il reato de quo, e non qualsiasi generica antidoverosità.

Il bene giuridico protetto e il soggetto passivo del reato

Il bene giuridico tutelato dalla fattispecie di cui all'art. 323 c.p. è identificato nell'imparzialità, efficienza, buon andamento e trasparenza della Pubblica Amministrazione, ossia nella tutela dei principi cui deve conformarsi l'attività amministrativa richiamati anche dall'art. 97 della Costituzione, per perseguire gli interessi pubblici cui è preposta, senza avvantaggiare se stessa a danno dei consociati, garantendo, nell'adempimento delle proprie funzioni, che non venga alterata la c.d. “par condicio civium”, ovvero il diritto di uguaglianza dei cittadini di fronte alla P.A.

È importante, ai fini dell'individuazione della persona offesa dal reato, la distinzione tra l'abuso produttivo di un ingiusto danno e quello produttivo di un ingiusto vantaggio patrimoniale: solo nel primo caso, la giurisprudenza dominante ritiene che il reato sia posto anche a tutela dell'interesse del privato cittadino, che riveste la qualità di persona offesa poiché leso nei suoi diritti costituzionalmente garantiti dal comportamento ingiusto del pubblico ufficiale o dell'incaricato del pubblico servizio.

Per la consolidata giurisprudenza della S.C., infatti, “il reato di abuso di ufficio finalizzato ad arrecare ad altri un danno ingiusto ha natura plurioffensiva, in quanto è idoneo a ledere, oltre all'interesse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della P.A., il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei suoi diritti dal comportamento illegittimo e ingiusto del pubblico ufficiale. Ne consegue che il privato danneggiato riveste la qualità di persona offesa dal reato ed è legittimato a proporre opposizione avverso la richiesta di archiviazione del pubblico ministero” (Cass. n. 17642/2008).

Il soggetto attivo

L'abuso d'ufficio è reato proprio, appartenente alla fattispecie dei delitti contro la P.A., in quanto può essere commesso soltanto da un pubblico ufficiale, ovvero, a seguito della novella introdotta dalla l. n. 86/1990, da un incaricato di pubblico servizio.

Non è necessaria un'investitura formale, essendo sufficiente che il soggetto attivo eserciti, anche di fatto, pubbliche funzioni, con l'acquiescenza o il concorso della P.A.

Così, la S.C. ha ritenuto possano essere soggetti attivi del reato di abuso d'ufficio:

-      il notaio, che riveste la qualità di pubblico ufficiale non solo nell'esercizio del suo potere certificativo in senso stretto, ma in tutta la complessa attività posta in essere, disciplinata dalle norme di diritto pubblico e diretta alla formazione di atti pubblici (Cass. n. 47178/2009);

-      il medico specialista di una struttura pubblica, il quale per conseguire un vantaggio patrimoniale indirizzi i pazienti verso un laboratorio privato del quale lo stesso sia socio per l'espletamento di esami che potevano anche eseguirsi presso una struttura pubblica (Cass. n. 27936/2008);

-      il dipendente di Poste Italiane S.p.A., addetto all'accettazione della corrispondenza che utilizzi la sua funzione per inviare indebitamente alla rete di distribuzione pubblica la corrispondenza privata priva della richiesta affrancatura (Cass. n. 37775/2010);

-      il magistrato che “aggirando il precetto della legge, ha concentrato gli incarichi di consulenza nelle mani di un ristretto gruppo di soggetti i quali avevano, d'altro canto, percepito onorari illegittimi, in violazione del limite normativamente stabilito delle 8 vacazioni giornaliere” (Cass. n. 16895/2008) (vai alla guida “La responsabilità penale dei magistrati”).

Nel delitto in esame possono, tuttavia, concorrere anche i privati: sulla base dello schema tradizionale del concorso di persone nel reato, una volta dimostrata la responsabilità dell'”intraneus”, e, quindi, integrata la fattispecie delittuosa, può configurarsi il concorso nel reato del privato che sia destinatario dei benefici conseguenti all'atto abusivo, laddove questi, tramite la sua condotta, abbia avuto un ruolo causalmente rilevante nella realizzazione del reato e sempre che fosse a conoscenza della qualità dell'intraneus.

Per la configurabilità del concorso del privato nel reato di abuso d'ufficio, è necessario “dimostrare che questi abbia svolto una effettiva attività di istigazione o agevolazione rispetto all'esecuzione del reato” (Cass. n. 8121/2000); non può ravvisarsi infatti il concorso nella sola istanza relativa a un atto che risulti concretamente illegittimo e che ciononostante venga adottato: “va, infatti, considerato che il privato, contrariamente al pubblico funzionario, non è tenuto a conoscere le norme che regolano l'attività di quest'ultimo, né,  soprattutto, è tenuto a conoscere le situazioni attinenti all'ufficio che possono condizionare la legittimità dell'atto richiesto” (Cass. n. 8121/2000).

In tale ottica, pertanto, “al fine di affermare la sussistenza del concorso del privato nel reato di abuso d'ufficio, la prova che un atto amministrativo è il risultato della collusione tra privato e pubblico funzionario non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta del primo ed il provvedimento posto in essere dal secondo, essendo invece necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra le parti o altri dati di contorno dimostrino che la presentazione della domanda è stata preceduta, accompagnata o seguita da un'intesa col pubblico funzionario o, comunque, da pressioni dirette a sollecitarlo, ovvero a persuaderlo al compimento dell'atto illegittimo” (cfr. ex multis, Cass. n. 2844/2003).

L'elemento oggettivo

Per integrare l'elemento oggettivo del reato, la condotta deve essere compiuta nello svolgimento delle funzioni o del servizio.

Tale “clausola” limitatrice della rilevanza penale della condotta, introdotta dal legislatore del 1997, implica che il soggetto attivo perpetri l'abuso nella veste di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, con la conseguenza che non è configurabile il delitto di cui all'art. 323 c.p. per tutti quei comportamenti posti in essere al di fuori dell'effettivo esercizio delle mansioni d'ufficio che, anche laddove perpetrati in violazione del dovere di correttezza, siano tenuti come soggetto privato senza servirsi in alcun modo dell'attività funzionale svolta, non assumendo pertanto rilievo penale (cfr. Cass. n. 6489/2008).

Costituisce, inoltre, ius receptum, secondo la giurisprudenza che “l'abuso richiesto per la integrazione della fattispecie criminosa in esame deve intendersi come esercizio del potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura della funzione; sicchè, mancando l'elemento dell'esercizio del potere è da escludere la configurabilità del reato” (Nella specie, la S.C. ha escluso l'abuso d'ufficio per il parlamentare che ponga in essere condotte di c.d. “raccomandazione”, poiché quando non integrano l'uso dei poteri funzionali connessi alla qualità soggettiva dell'agente, tali condotte non rientrano nella nozione di atto di ufficio) (così Cass. n. 5895/2013; cfr. n. 5118/1998; n. 7600/2006).

La condotta

La novella legislativa del 1997 ha trasformato l'abuso d'ufficio da reato di pura condotta a reato evento: mentre nel previgente testo veniva punito qualsiasi atto o fatto materiale posto in essere dall'agente in violazione di un dovere inerente al suo ufficio o espressione di un cattivo utilizzo delle funzioni pubbliche, indipendentemente dal conseguimento di in ingiusto vantaggio o del verificarsi di un ingiusto danno, nell'attuale testo dell'art. 323 c.p., come modificato dalla l. n. 234/1997, il delitto può dirsi integrato solo, allorquando l'agente procuri a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrechi ad altri un danno ingiusto.

La norma incriminatrice non fornisce alcuna ulteriore specificazione sulla condotta, pretendendo soltanto che il danno o il vantaggio ingiusto siano arrecati con violazione di norma di legge o di regolamento, ovvero con l'omessa astensione in situazioni di conflitto di interessi.  

Ne deriva che la condotta può estrinsecarsi in atti interni o esterni (decisionali, consultivi, preparatori, ecc.), in mere attività materiali e, in generale, in qualsiasi comportamento del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che rappresenti un'illecita deviazione dagli scopi istituzionali della P.A.

Tuttavia, nel caso di un procedimento amministrativo complesso, caratterizzato cioè dal concorso di diversi atti amministrativi, non risponde del delitto di abuso d'ufficio il pubblico ufficiale che partecipi solo ad una fase del procedimento stesso, limitandosi ad adottare un atto legittimo, ancorché l'atto da lui emesso sia in rapporto di causalità materiale con il provvedimento finale illegittimo: diversamente, si imputerebbe all'agente che abbia operato nel rispetto delle norme di legge o di regolamento l'illegittimità del comportamento altrui, giungendo ad una affermazione di colpevolezza basata su una sorta di responsabilità oggettiva (Cass. n. 7290/2000).

Nel silenzio della norma penale, il delitto di abuso d'atti di ufficio può essere integrato “anche attraverso una condotta meramente omissiva, rimanendo in tal caso assorbito il concorrente reato di omissione d'atti d'ufficio in forza della clausola di consunzione contenuta nell'art. 323, comma 1, c.p.” (Cass. n. 10009/2010); purché si tratti “del mancato esercizio di un potere esplicitamente attribuito al pubblico funzionario da una norma di legge o regolamentare” (Cass. n. 41697/2010).

L'evento e la c.d. “doppia ingiustizia”

La norma incriminatrice fa discendere espressamente la configurabilità del reato dal requisito dell'”ingiustizia” del danno o del vantaggio: entrambi non devono costituire il riflesso della condotta illegittima, bensì essere valutati come ingiusti ex se, in base al diritto oggettivo che regola la materia e secondo una valutazione rapportata alla situazione di fatto al momento della condotta.

Secondo l'orientamento ormai unanime della giurisprudenza, pertanto, ai fini dell'integrazione del reato di abuso d'ufficio, è necessario che sussista la c.d. “doppia ingiustizia”, riferita sia all'ingiustizia della condotta posta in essere in violazione di legge o di regolamento o dell'obbligo di astensione, sia all'evento di danno o di vantaggio patrimoniale non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia (Cass. n. 36125/2014; n. 1733/2013; n. 27936/2008).

In altri termini, l'ingiustizia del vantaggio conseguito non può farsi discendere dall'illegittimità della condotta, sia nel caso di violazione di legge o di regolamento che dell'obbligo di astensione, occorrendo una duplice distinta valutazione in proposito (Cass. n. 21357/2010; n. 35381/2006).

 

L'elemento soggettivo

In ordine all'elemento soggettivo del reato, a seguito della novella introdotta dalla l. n. 234/1997, occorre che l'abuso sia commesso dall'agente allo scopo di perseguire un ingiusto vantaggio o un danno “intenzionalmente”.

L'attuale formulazione della fattispecie delittuosa non delinea più, come nella disciplina previgente, un reato di evento a dolo specifico bensì a dolo generico che, rispetto all'evento che ne completa la struttura, assume la forma necessaria del “dolo intenzionale”.

Pertanto, l'intenzionalità richiesta oggi dalla norma incriminatrice restringe l'ambito dell'elemento soggettivo del reato ex art. 323 c.p., rendendo penalmente perseguibili esclusivamente le condotte poste in essere con un acclarato grado di partecipazione dell'agente, il quale, per integrare il disvalore della fattispecie, deve agire proprio allo scopo di procurare o procurarsi un ingiusto profitto patrimoniale ovvero di arrecare un danno ingiusto (Cass. n. 4979/2010).

Non è sufficiente, in sostanza, che “il soggetto attivo agisca con dolo diretto, cioè che si rappresenti l'evento come verificabile con elevato grado di probabilità, né che agisca con dolo eventuale, nel senso che accetti il rischio del suo verificarsi, ma è necessario che l'evento di danno o quello di vantaggio sia voluto e realizzato come obiettivo immediato e diretto della condotta, e non risulti semplicemente realizzato come risultato accessori di questa” (Cass. n. 4979/2010).

Il reato va escluso, invece, quando l'obiettivo primario perseguito dall'agente è l'interesse pubblico (Cass. n. 708/2003), pur nella consapevolezza di “recare in tal modo anche un ingiusto favore a un singolo soggetto privato. Ciò comunque può valere solo se il fatto è commesso da colui cui era rimessa la cura dell'interesse pubblico e se il mezzo prescelto in concreto risulti essere stato l'unico in grado di realizzare tale interesse” (Cass. n. 21165/2009).

In tema di prova dell'elemento soggettivo, la giurisprudenza ha statuito che “assume rilievo non solo l'atto o il comportamento del pubblico ufficiale singolarmente valutato, ma altresì ogni altro elemento che, apparentemente estrinseco all'atto o al comportamento, consenta comunque una verifica maggiormente significativa e, pertanto, anche gli atteggiamenti antecedenti, contestuali e successivi all'attività che di per sé realizza l'abuso” (Cass. n. 11204/1997).

La pena

Il reato, a seguito della novella della l. n. 190/2012 che ha introdotto un aggravamento della pena, prima prevista nei limiti edittali di sei mesi e tre anni, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

Al secondo comma dell'art 323 c.p. è previsto, infine, che “la pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità”.

Si tratta di una circostanza aggravante speciale ad effetto comune, la cui applicazione va valutata, in base a determinati parametri, laddove il danno o l'ingiusto vantaggio siano di una rilevante gravità. 

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