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Appalto - Elementi distintivi rispetto ad altri istituti

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Lo schema negoziale dell'appalto, per le sue caratteristiche di estrema duttilità ed elasticità, presenta diversi punti di contatto con altre tipologie di contratto

Basta pensare, avendo riguardo agli appalti di servizi, a titolo esemplificativo, al catering, all'engineering, al contratto di pubblicità, ecc. 

Giova, a questo punto, sottolineare quali sono gli istituti che, pur presentando delle analogie con l'appalto, se ne differenziano nettamente e quali conseguenze possono derivare dall'indebita confusione tra gli stessi. 

In primis, è opportuno tracciare la linea di confine rispetto alla costituzione di un rapporto di lavoro tra le parti, il cui oggetto è pur sempre il compimento di un'opera o di un servizio. Ebbene, qualora manchi uno dei due elementi distintivi dell'appalto sopra menzionati (organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio), al lavoratore è riconosciuto il potere di chiedere l'instaurazione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente, con tutti gli effetti che ne conseguono. Il presunto appaltatore sarà legittimato, a tal fine, a presentare apposito ricorso al giudice del lavoro, notificandolo anche al committente. 

A ribadire i caratteri peculiari del contratto in commento, è intervenuto anche il decreto attuativo della c.d. "legge Biagi". Il D. Lgs. n. 276/2003 (modificato in più punti dal D. Lgs. n. 251/2004, dal d.l. n. 112/2008 e più di recente dalla l. n.92/2012, c.d. “Legge Fornero”), all'art. 29, ha individuato una serie di fattori propri dell'appalto di servizi, in modo da scongiurare la confusione con la somministrazione di lavoro, da ritenersi illecita ogni qual volta è compiuta da un soggetto non accreditato. 

Oltre ai due elementi già sottolineati, il legislatore del 2003 ha evidenziato la necessità di un ben definito potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto: è indispensabile, in particolare, che le direttive, nell'esecuzione dei lavori, siano impartite da personale in possesso di indubbie capacità, sia sotto il profilo professionale che sotto il profilo tecnico. 

Qualora l'appalto di servizi venga giudicato illegittimo, in quanto dissimula un contratto di somministrazione di lavoro illecito (interposizione di manodopera) saranno applicabili una serie di sanzioni, tanto di carattere amministrativo quanto di carattere penale, a carico non solo del committente, ma anche dell'appaltatore. Altra conseguenza sanzionatoria, inoltre, sarà l'instaurarsi di un vero e proprio rapporto di lavoro, a tempo indeterminato, fra i dipendenti utilizzati dalla ditta appaltatrice e l'azienda appaltante, a partire dal giorno dell'esecuzione dei primi lavori eseguiti nell'azienda stessa. In tali ipotesi, i pagamenti effettuati dall'appaltatore, di tipo retributivo e contributivo, valgono a liberare l'appaltante dal debito corrispondente, fino a concorrenza della somma effettivamente pagata (così dispone l'art. 27 del D. Lgs. n. 276/2003). 

Per quanto riguarda la distinzione del contratto di appalto rispetto al contratto d'opera ex art. 2222 c.c., ciò che rileva è l'entità dei mezzi impiegati: sotto il profilo organizzativo, nell'appalto, il soggetto che assume l'obbligo deve, infatti, avvalersi di una struttura di dimensioni apprezzabili in grado di predisporre tutti i mezzi necessari ed assumere la gestione del rischio.

Il dato che distingue l'appalto dal contratto di compravendita, in generale, è lampante: mentre nel primo, oggetto dell'obbligazione è un “facere”, nella vendita l'alienante si obbliga ad un “dare”. La linea di demarcazione tra le due figure, tuttavia, risulta alquanto sfumata allorché si tratti di vendita di cosa futura. In tal caso, entrambi gli schemi negoziali possono convivere: sia l'appalto, per l'obbligo del “facere” avente ad oggetto il compimento dell'opera; sia la vendita, per l'obbligo del dare, che presuppone il trasferimento della titolarità del diritto. La distinzione rileva dal punto di vista delle conseguenze, soprattutto in ordine ai vizi e alle difformità, alla revisione del prezzo e ai rischi connessi al perimento della cosa.

Secondo il criterio prevalente, seguito dall'orientamento giurisprudenziale e dottrinale, si è dinanzi ad una compravendita quando il prodotto da costruire rientri nella produzione abituale del venditore, mentre si ha appalto ove risulti necessaria un'attività particolare del produttore, in modo che l'obbligazione di fare acquisti preminenza rispetto a quella di dare. 

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