Le misure cautelari personali coercitive

Indice della guida

La loro applicazione, determinando una limitazione di libertà fondamentali, è legata alla sussistenza di condizioni tassative e improntata ai seguenti principi:

- principio di legalità e tassatività (art. 272 c.p.p.): il potere di limitare la libertà personale, consentito dalla costituzione solo nel rispetto dei “casi e modi previsti dalla legge” (art. 13, comma II Cost.), può estrinsecarsi in sede cautelare solo in stretta aderenza alle norme dettate dal codice di rito; si tratta di norme di stretta interpretazione, anche in considerazione del fatto che, nel nostro sistema processuale, la limitazione preventiva della libertà costituisce un’eccezione; lo stesso principio “tempus regit actum”, tradizionalmente applicato alla presente materia, secondo il quale modifiche normative di tipo peggiorativo potevano trovare applicazione a vicende processuali ancora in itinere, sembra ora mitigato da Cass. S.U. 31 3 2011

- sussistenza di gravi indizi di colpevolezza (fumus commissi delicti) (art. 273 c.p.p.): una misura cautelare deve essere fondata sulla valutazione critica degli elementi indiziari e della gravità degli stessi, la cui valutazione è rimessa all’autorità giudiziaria. L’art. 273 cpp individua i presupposti per l’applicazione delle misure cautelari personali, coercitive e interdittive. Il concetto di indizio richiamato da tale norma indica qualsiasi prova, diretta o indiretta, tale da far ritenere altamente probabile che il destinatario della misura abbia commesso il reato. Esso è dunque diverso dal concetto di indizio che lo stesso codice utilizza quando intende distinguere la prova diretta dalla prova indiretta (riferendosi con quest’ultima locuzione a quell’ insieme di fatti secondari – gli indizi - dai quali si risale all’accertamento del fatto da provare).


Il grado di sufficiente spessore degli indizi in sede cautelare si esprime attraverso il richiamo alla gravità, vale a dire ad un quadro che risulti preciso e specifico, sia in ordine all’esistenza del reato che alla sua attribuibilità all’indagato. Ciò vale anche in caso di chiamata in reità o correità, evenienze in cui sembra ormai prevalente l’indirizzo che richiede riscontri estrinseci individualizzanti, vale a dire dimostrativi dell’attribuibilità del fatto al soggetto destinatario della misura. Il requisito della gravità deve essere sempre accertato con specifico riferimento alle esigenze cautelari, non essendo lecito desumerlo da valutazioni formulate in altre fasi del procedimento e ad altri fini, come ad esempio dal decreto che dispone il giudizio. Ove, come accade nella maggior parte dei casi, la misura venga disposta prima del compimento dell’istruttoria dibattimentale, il materiale indiziario, salve le eccezioni che seguono, può essere tratto da qualsiasi elemento contenuto nel fascicolo delle indagini, anche se tale elemento non rivesta ancora la qualità di prova utilizzabile per la decisione di merito. Si possono citare a mo’ di esempio l’individuazione fotografica, le dichiarazioni spontanee cui all’art. 350 c. 7 cpp, le annotazioni di p.g., la ricognizione di voce, i fotogrammi di una videoregistrazione, le dichiarazioni di persona informata sui fatti riferite dalla p.g., le dichiarazioni, registrate su iniziativa della polizia giudiziaria, dei colloqui investigativi effettuati con la persona offesa. Esistono poi alcuni divieti di utilizzazione specificamente introdotti dal comma 1° bis dell’articolo 273 cpp:

- non è utilizzabile la dichiarazione de relato di chi non indica la fonte da cui ha appreso il fatto;

- in particolare, ciò vale anche per le dichiarazioni de relato degli esponenti della pg, i quali, facendo riferimento a fonte informativa, anche di personale appartenente ai servizi di sicurezza, devono indicare la fonte, la quale deve essere sentita in via autonoma;

- non sono utilizzabili i risultati di intercettazioni che non rispettino le stesse regole previste per la fase dibattimentale.

Si dibatte inoltre sulla possibilità di aggiungere ulteriori ipotesi di inutilizzabilità, oltre a quelle citate nel detto articolo, facendo leva sul disposto dell’art. 191 cpp, secondo il quale l’inutilizzabilità è sanzione che opera in ogni stato e grado del procedimento.

Sono state ritenute inutilizzabili le dichiarazioni indizianti rese da persona che sin dall’inizio avrebbe dovuto essere sentita come indagata e quelle rientranti nel novero della c.d. inutilizzabilità patologica. Con tale ultima locuzione si indicano quegli atti probatori assunti non solo in violazione di regole volte a distinguere la fase delle indagini da quella dibattimentale, ma anche di diritti fondamentali della persona, come ad esempio le intrusioni indebite nella privacy domiciliare o comunicativa.

L’applicabilità delle misure cautelari postula, inoltre, l’inesistenza di alcune cause ostative tipizzate dal legislatore. L’esercizio del potere cautelare incontra, infatti, un limite se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità, o se sussiste una causa di estinzione del reato o della pena. Lo stesso accade nell’ipotesi in cui manchi una condizione di procedibilità e quando, con riferimento alle ipotesi di custodia cautelare in carcere, si ritenga di poter formulare una prognosi di applicabilità della sospensione condizionale della pena.


0- sussistenza di particolari esigenze cautelari (art. 274 c.p.p.) quali:

a) esigenze di indagine attinenti "a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l’acquisizione o la genuinità della prova (pericolo di inquinamento delle prove);

b) fuga o pericolo di fuga dell’imputato "sempre che il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena superiore a due anni di reclusione";

c) esigenze di tutela della collettività quando "sussiste il concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede";

La disciplina predisposta dall’art. 274 è valida quale che sia la misura di volta in volta prescelta, in quanto la graduazione imposta dall’art. 275 c.p.p. poggia sul presupposto che vi sia almeno una delle esigenze previste, in via fra loro alternativa, dall’art. 274.

Il pericolo a fronte del quale si impone la cautela deve essere concreto, nel senso di effettività ed attualità delle esigenze, anche alla luce del tempo trascorso dalla commissione del reato, il cui progressivo decorso, quando privo di segnali di allarme, tende logicamente ad affievolire l’apprezzamento di tale requisito.

In particolare, il pericolo per l’acquisizione della prova non può ritenersi legittimamente sussistente qualora sia trascorso un lungo periodo di tempo dal momento della conoscenza dell’esistenza di indagini, senza che l’indagato abbia posta in essere alcuna attività volta all’inquinamento.

Detto pericolo, per espressa previsione di legge, non può mai essere motivato sulla base del rifiuto dell’indagato di rendere dichiarazioni o, peggio, di ammettere gli addebiti. La mera predisposizione, da parte dell’indagato, di una tesi difensiva mendace, rappresentando estrinsecazione del diritto di difesa, non può essere ritenuta un valido argomento cautelare.

Per ciò che riguarda il pericolo di fuga, esso rende incerta la stessa possibilità di assoggettare l’imputato alla sanzione in caso di condanna irrevocabile, vanificando così lo scopo principale del processo. Allo stesso tempo, può pregiudicare il compimento di specifici atti istruttori per la cui esecuzione è indispensabile la presenza dell’imputato.

Tale esigenza cautelare poggia su elementi che, pur essendo in sé concreti, non possono che essere valutati nel senso e nei limiti di un giudizio prognostico (come, ad esempio, l’appartenenza ad un’organizzazione in grado di fornire quel supporto logistico, anche all’estero, necessario per la fuga e la latitanza).

Per evitare l’avveramento del pericolo di fuga, si può fare ricorso alle misure cautelari esclusivamente nei casi in cui sia pronosticabile l’irrogazione di una pena superiore a due anni di reclusione. Tale prescrizione, unitamente a quella dell’art. 275 c. 2 bis, porta a ritenere che al di sotto del limite dei due anni non sia applicabile alcuna misura coercitiva tesa ad evitare l’allontanamento.

Il pericolo che la persona, indagata o imputata, commetta nuovi e gravi delitti - sia appartenenti alle tipologie indicate dall’art. 274 lett. a) c.p.p., sia della stessa specie di quello per cui si procede - determina esigenze cautelari di tutela della collettività.

Si parla in questi casi di pericolosità sociale del soggetto, da valutarsi sulla base delle specifiche modalità attuative del fatto per cui si procede e della personalità dell’autore, desunta dai suoi comportamenti concreti e dai precedenti penali.

La giurisprudenza ha più volte ribadito che, per formulare il giudizio prognostico in parola, si deve tener conto, in punto di gravità del fatto e capacità a delinquere, degli elementi indicati dall’ art. 133 c.p.

Il codice, per l’esigenza cautelare in discorso, prevede che possano trovare applicazione le misure custodiali in genere, solo in caso di contestazione di un delitto per il quale sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni e la custodia in carcere, solo quando sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

Con riferimento a ciascuna delle tre esigenze cautelari menzionate, il provvedimento applicativo non può basarsi su formule di stile, ma deve essere motivato con il riferimento a ragioni concrete ed individualizzanti, connesse al fatto per cui si procede.


- principio di adeguatezza ("Nel disporre le misure, il giudice tiene conto della specifica idoneità di ciascuna in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto" – art. 275 comma 1° c.p.p.); ciò vuo dire che la misura prescelta deve rispondere ad ineludibili esigenze cautelari ma, in relazione ad esse, deve essere quella che comporti il minor sacrificio possibile alla libertà personale;

- principio di proporzionalità ("Ogni misura deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata" – art. 275 comma 2° c.p.p.); è da dire in proposito che deve permanere un costante rapporto fra la misura prescelta e l’entità del fatto contestato, previa formulazione di una prognosi che faccia riferimento alla pena che si ipotizza possa essere irrogata in riferimento a quel caso concreto.

- principio di gradualità ("La custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata" – art. 275 comma 3° c.p.p.), vale a dire quando nessuna delle misure cautelari meno afflittive appaia idonea a soddisfare le esigenze del caso.

Tale regola, detta della extrema ratio, è derogata quando si procede per gravissimi delitti di omicidio o pornografia minorile o violenza sessuale. In tali casi, ove ricorrano i gravi indizi, vige una presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari, pur come mitigata da plurimi recenti interventi della Corte Costituzionale, i quali hanno ritienuto che tale presunzione possa essere superata attraverso la dimostrazione, da parte della difesa, della insussistenza delle esigenze, ovvero che le stesse possano essere soddisfatte con altre, meno afflittive, misure.

Il codice ha inoltre previsto che alcune situazioni, legate a condizioni di età, filiazione o salute, siano oggettivamente incompatibili con la detenzione in carcere.

L’emergenza del fenomeno del sovraffollamento ha indotto poi il legislatore ad introdurre, fra gli strumenti alternativi al carcere, la misura degli arresti domiciliari con l’utilizzo del cosiddetto “braccialetto elettronico”. Tale strumento è sottoposto alla duplice condizione della sua materiale disponibilità e del consenso dell’imputato. In caso di utilizzo, le trasgressioni comportano conseguenze processuali (modifica in peius della misura) e sostanziali (delitto di evasione con effrazione, art. 385 c. 2 cp).

- principio della salvaguardia dei diritti ("Le modalità di esecuzione delle misure devono salvaguardare i diritti della persona ad esse sottoposta, il cui esercizio non sia incompatibile con le esigenze cautelari del caso concreto" – art. 277 c.p.p.);

- criterio di determinazione della pena ("Agli effetti dell’applicazione delle misure, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato. Non si tiene conto della continuazione, della recidiva e, con alcune eccezioni, delle circostanze del reato" – art. 278 c.p.p.);

L’articolo in commento ha la funzione di precisare di quali elementi si debba tener conto nel calcolare la pena che, nel suo limite edittale, costituisce condizione di applicabilità delle misure in discorso.

Secondo l’applicazione giurisprudenziale, i criteri dettati dalla norma sono espressione di una regola generale, valida sia ai fini dell’ adozione della misura che ai fini del calcolo dei termini di durata della misura stessa.

E’ inoltre da dire che la pena a cui fare riferimento è quella edittale, come nascente dalla contestazione. Ciò comporta che le misure non possano essere influenzate da quelle statuizioni contenute nella sentenza di condanna che, incidendo esclusivamente sulla pena, lascino inalterata la qualificazione giuridica del reato.

Nell’interpretazione dell’articolo in commento è però opportuno tenere conto del sistema delle misure cautelari nel suo complesso, per come improntato all’esigenza di mantenere una costante proporzionalità fra la misura applicata e l’evoluzione processuale della contestazione iniziale. Non pochè, infatti, sono le norme cautelari che tengono espressamente conto della pena irrogata in sentenza, anche se non passata in giudicato.

E’ da ritenere inoltre che, in sede di applicazione delle misure, il giudice possa attribuire al fatto una qualificazione giuridica differente da quella attribuita dal p.m., pur senza poter modificare la struttura materiale della vicenda contestata.

Allo stesso modo, assumeranno rilievo, ai fini dell’istanza di riesame o della richiesta di revoca, i fatti sopravvenuti che impongano una rideterminazione della pena.

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