Principi generali sulla tutela amministrativa

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Indice della guida di diritto amministrativo
Indice della guida alla Giustizia Amministrativa
A cura di Maria Luisa Foti
e con aggiornamenti di Filippo De Luca

Principi generali sulla tutela amministrativa e sulla ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo

Per giustizia amministrativa si intende il complesso di norme che regolano una serie di istituti di rilevanza processuale e sostanziale: essi racchiudono tanto rimedi giurisdizionali che giustiziali.

Il sistema di giustizia amministrativa è caratterizzato da tre principi fondamentali:

1. Principio di azionabilità: a norma dell’art. 24 della Costituzione, tutte le lesioni di diritti soggettivi e degli interessi legittimi possono trovare una tutela in giudizio.
2. Principio dell’autonomia del potere giudiziario.
3. Secondo l’art. 101 della nostra Carta Costituzionale. Il principio di legalità dell’azione amministrativa.

Il nostro sistema di giustizia amministrativa è organizzato nel seguente modo:

Il giudice ordinario (Tribunali e Corti d’Appello) è competente a decidere delle violazioni dei diritti soggettivi: ha, infatti, il potere di disapplicare l’atto amministrativo che risulti illegittimo e può dichiararne l’illegittimità.
Il giudice amministrativo invece (Tar e Consiglio di Stato) giudice sulle violazioni degli interessi legittimi, ad eccezione per alcuni casi di giurisdizione esclusiva in cui lo stesso giudice amministrativo giudica sulle violazioni dei diritti soggettivi (art.103 Cost, “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”). Ha il potere di annullare gli atti amministravi illegittimi (giurisdizione di legittimità) e nei casi tassativi di giurisdizione di merito, può anche sostituire gli atti illegittimi con altri atti o modificarli solo in parte, come ad esempio nei ricorsi per l’esecuzione del giudicato del giudice civile o amministrativo, (art. 27 n.4 t.u. Consiglio di Stato e art.37 l.1034/1971, cd. legge Tar), i ricorsi contro le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco (art.1 n.3, r.d. 1058 del 1924) e i ricorsi contro i provvedimenti per la cd. censura cinematografica (ex art. 27, n.15, l.167/1962). Infine, i casi di conflitto di attribuzione, tra giudice amministrativo e giudice ordinario, è competente a decidere la Suprema Corte di Cassazione.

Per quanto riguarda l’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa, è la legge del 1865 n.2248 che si interessa del problema per la prima volta: l’allegato E della legge abolirà i tribunali del contenzioso amministrativo (inizialmente Consiglio d’Intendenza e Camera dei Conti e poi Consigli di Governo e Consiglio di Stato) “tutte  le cause per contravvenzioni  e  tutte  le materie nelle quali si faccia questione d'un  diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la  pubblica  amministrazione” al giudice ordinario. (art.2, legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo)
Il sistema però avrebbe lasciato privi di tutela determinate posizioni soggettive (quelli che poi sarebbero diventati gli interessi legittimi): infatti, secondo l’art.3 dell’allegato E, “tutti gli affari non compresi” sarebbero stati riservati alle autorità amministrative con rimedi giustiziali (ricorsi gerarchici). È con la legge 5992 del 1889 che viene istituita la IV sezione del Consiglio di Stato, la prima sezione giurisdizionale: nasce così la giustizia amministrativa.


Il riparto di giurisdizione

Il nostro sistema giurisdizionale è articolato secondo il criterio del “doppio Binario”: al giudice ordinario è riservata a tutela dei diritti soggettivi, mentre il giudice amministrativo è il giudice naturale degli interessi legittimi. Anche se è bene sottolineare che non si tratta di due diversi tipi di giurisdizione: la più autorevole dottrina ha, infatti, parlato di “unità funzionale” della giurisdizione “che non esclude alzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé” (Mortati, Assemblea costituente, seduta pomeridiana 27 novembre 1947).
La dottrina, in ordine, al metodo attraverso cui operare il riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ha teorizzato vari criteri:
1. Attività di gestione e attività d’imperio: nel primo caso ci trova di fronte a rapporti di tipo paritetico e quindi le controversie non potrebbero che investire i diritti soggettivi. Per quanto riguarda invece l’attività d’imperio, si deve far riferimento al tipo di attività: l’attività vincolata sarebbe idonea a far sorgere un diritto soggettivo, al contrario l’attività discrezionale, farebbe solo nascere interessi legittimi.
2. teoria del “petitum”, che fa riferimento alla natura del provvedimento richiesto: la richiesta di annullamento del provvedimento amministrativo fonda la giurisdizione del giudice amministrativo mentre la richiesta alla condanna del risarcimento del danno della P.A. fonda la giurisdizione del giudice ordinario;
3. teoria della “causa petendi”, che si riferisce alla natura della posizione giuridica che viene dedotta in giudizio;
4. teoria della norma violata: il Guicciardi, ha infatti teorizzato la differenza tra norme di azione che regolano il corretto esercizio dell’azione amministrativa, la cui violazione determina la lesione di un interesse legittimo; e norme di relazione, che regolano i conflitti tra cittadini e P.A. la cui violazione determina la lesione di un diritto soggettivo.
5. teoria della prospettazione: il riparto viene operato in base alla “prospettazione della posizione giuridica” che ne viene fatta dall’attore.

Nonostante, la maggior parte della dottrina abbia preferito la teoria della “causa petendi”, questo non ha risolto il problema. Con la sentenza del 1949 del 4 luglio n. 1657, il giudice delle leggi, ha affermato invece il seguente criterio di riparto: se la pubblica amministrazione agisce in carenza di potere (perché nessuna norma gliel’ha attribuito, principio di legalità) il cittadino potrà lamentare la lesione di un diritto soggettivo; nel caso in cui la pubblica amministrazione agisca in presenza di potere, ma utilizzandolo “male” e determinando l’illegittimità del provvedimento (cattivo uso del potere), saremo di fronte alla lesione di un interesse legittimo.


La pregiudiziale amministrativa

Strettamente collegato al tema del riparto di giurisdizione, è la questione della pregiudiziale amministrativa che rappresenta la “condicio sine qua non” per esperire l’azione di risarcimento danni:  il cittadino che intenda far valere il suo diritto al risarcimento del danno contro la P.A. deve chiedere preventivamente la caducazione dell’atto amministrativo illegittimo su cu si fonda la sua pretesa. La giurisprudenza amministrativa ha infatti sempre affermato che l’annullamento del provvedimento lesivo sia pregiudiziale per esperire l’azione di risarcimento: la circostanza che quel provvedimento illegittimo sia ancora in vigore sarebbe in contrasto con l’obbligo per l’amministrazione di risarcire un danno che dipende da un provvedimento che, seppure illegittimo, è ancora valido nell’ordinamento (Cons. Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007). Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato la necessità della pregiudiziale amministrativa, basata sul principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, si fonda “sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito” (C.d.S., sez, VI, 2 febbraio 2009, n.587). La Corte di Cassazione è però arrivata a sostenere la tesi contraria, affermando che il diritto al risarcimento del danno e la pretesa dell’annullamento dell’atto sono distinti sul piano sostanziale e perciò le relative azioni potrebbero essere esperite a autonomamente. La Suprema Corte ha, infatti, cercato di differenziare la contestazione di un atto attraverso la sua impugnazione preordinata ad eliminare l’atto e i suoi effetti, dalla sola verifica dell’illegittimità dello stesso ai fini del risarcimento dell’atto. La Cassazione ha affermato che le pronunce del giudice amministrativo, che respingano una domanda di risarcimento per non essere stato annullato il provvedimento lesivo, costituirebbero un “diniego di giustizia” e se adottate dal Consiglio di Stato sarebbero impugnabili avanti alla stessa Cassazione per difetto di giurisdizione (Travi): “il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma motivata sotto l’aspetto della inoppugnabilità dell’atto amministrativo, è sindacabile attraverso il ricorso per Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (art.362, comma1, c.p.c.)” come si legge nell’ordinanza dei giudici di Piazza Cavour contro la tesi della pregiudizialità. (Cass. Sez. Un.. 15 giugno 2006, n.13911). Sempre sulla stessa posizione segnaliamo le ordinanze del 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660. 

Ancora sulla pregiudiziale amminitrativa (contributo del Dott. Filippo De Luca)

Sul tema della pregiudiziale amministrativa è intervenuto successivamente il legislatore, nell'ambito della più vasta opera di riforma dell'intero processo amministrativo, con il d.lgs. 104/2010 (recante il c.d. Codice del processo amministrativo).

Il primo articolo del nuovo codice a venire in rilievo è l'art. 7 comma quarto, che ammette in termini generali la possibilità di introdurre in via autonoma le domande per il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e quelle relative agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

Tale disposizione deve essere letta in correlazione all'art. 30 del codice che, ai commi primo e terzo, prevede che l'azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta anche in via autonoma entro il termine di decadenza di 120 giorni, decorrente dal giorno in cui si è verificato il fatto lesivo ovvero dalla conoscenza del provvedimento amministrativo, se il danno deriva direttamente da questo.

Ad una prima lettura delle nuove norme sembrerebbe che il legislatore abbia pertanto optato per il modello dell'autonomia tra la tutela costitutiva di annullamento e quella risarcitoria, ponendo così fine al lungo contrasto giurisprudenziale sorto tra la Suprema Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato.

Un'analisi più attenta ed approfondita del nuovo articolato però porta a smentire tale ricostruzione. Infatti, la previsione del termine di decadenza di 120 giorni per l'esperimento dell'azione risarcitoria e, soprattutto, la previsione dell'esclusione del risarcimento da parte del giudice nel caso del “mancato esperimento degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento giuridico” di cui all'art. 30 comma terzo, orientano verso una  forma di coordinamento intermedia tra i due rimedi.

In dottrina del resto non è mancato qualche attento commentatore che ha rinvenuto sin dall'inizio nella nuova disciplina legislativa il rischio di una forma surrettizia di pregiudiziale (Clarich).

Recentemente, sull'interpretazione delle nuove norme si è espressa l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito che limiterebbe in modo indiscriminato l'accesso alla tutela giurisdizionale. Per i giudici di Palazzo Spada l'omessa impugnazione rileva come fatto idoneo ad escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale ipotetico, si sarebbero potuti evitare ricorrendo agli strumenti di tutela giurisdizionale e giustiziale previsti dall'ordinamento giuridico, con un chiaro richiamo all'art. 1227 c.c. in tema di di concorso di colpa del danneggiato (Ad. Plen. Cds, sent. n. 3/2011 e in tal senso da ultimo CdS, VI sez., sent. n. 1983/2011).

La ricaduta processuale di tale impostazione è la pronuncia di infondatezza della domanda risarcitoria nel caso di mancato ricorso agli strumenti di tutela, tra i quali campeggia in primis la domanda di annullamento, che avrebbero evitato la consolidazione degli effetti dannosi prodotti dall'atto amministrativo.

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