La tutela cautelare nel processo amministrativo

Indice della guida di diritto amministrativo
Indice della guida alla Giustizia Amministrativa
A cura di Maria Luisa Foti
e con aggiornamenti di Filippo De Luca
La tutela cautelare
Fino al 2000 la tutela cautelare è sempre stata incentrata nella mera sospensione del provvedimento impugnato (c.d. sospensiva). Al riguardo si può richiamare l'art. 39 del T.U. Cons. di Stato in forza del quale i ricorsi in via contenziosa non avevano effetto sospensivo ma "per gravi ragioni�? e su richiesta del ricorrente poteva essere disposta la sospensione del provvedimento che si assumeva lesivo di una situazione giuridica soggettiva (nello stesso senso il successivo art. 21 della c.d. legge TAR).
Questa unica forma di provvedimento cautelare risultava del resto pienamente conforme alla struttura tradizionale del processo amministrativo quale mero giudizio sull'atto in vista del suo annullamento se illegittimo. Con la legge n. 205 del 2000 il legislatore ha introdotto maggiori forme di tutela cautelare più adeguate alle differenti situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti della P.A. (in particolare si pensi agli interessi legittimi pretensivi e alla tutela del privato nei confronti dei provvedimenti meramente negativi che gli negavano l'utilità alla quale aspirava). Accanto all’unica e classica misura cautelare fino a quel momento prevista, la sospensione, sono state pertanto introdotte altre forme attraverso cui attuare la tutela cautelare (principio di attipicità) sulla falsariga del modello processual-civilistico. Mentre precedentemente non vi era nessuno spazio per una tutela cautelare che non fosse tipica, l’art. 3 della l. n. 205/2000 ha avuto il pregio di introdurre le “misure cautelari atipiche�?, intendendosi con tale espressione quelle "misure cautelari (…) che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso�? (art. 55 co. 1 c.p.a.).
I presupposti che consentono di ottenere la misura cautelare sono:
1. il periculum in mora: il pericolo che, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, possa derivare un pregiudizio grave ed irreparabile al ricorrente (artt. 21 legge Tar,  art. 39 T. U. Consiglio di Stato e ora art. 55 co. 1 c.p.a.)
2. il fumus boni iuris: un giudizio positivo sommario sulla fondatezza del ricorso principale.

Prima della decisione del ricorso, il ricorrente che ne abbia interesse al fine di non pregiudicare la sua situazione fa istanza cautelare. La misura cautelare eventualmente concessa, avrà effetto fino alla pronuncia della sentenza di merito: è questo l’effetto interinale della misura cautelare. L’istanza può essere proposta in via ordinaria o in via urgente. Nel primo caso, una volta ricevuta l’istanza cautelare e trascorsi almeno dieci giorni dalla notifica della domanda, la stessa viene discussa in Camera di Consiglio, a cui possono partecipare i difensori delle parti. Al termine di questo procedimento, il collegio provvederà quindi con una ordinanza motivata, a norma dell’art. 21, co. 8, legge Tar. Nel secondo caso, (art. 21, co.9, legge Tar) caratterizzato dalla “estrema gravità ed urgenza�? delle situazione “ tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l'istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile�?. In questo caso la situazione di estrema gravità è tale che il Presidente emetta un decreto senza il rispetto del contraddittorio. In Camera di Consiglio, il collegio deciderà poi se confermare o meno il decreto presidenziale con l’ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio, In ogni caso, nel processo amministrativo la tutela cautelare è sempre un incidente processuale nell’ambito della proposizione del ricorso principale. Essa può essere proposta o nello stesso ricorso o con atto separato da notificare alle parti del giudizio, ma sempre nell’ambito del ricorso principale, a differenza di quanto avviene nel processo civile (per esempio, art.700 del codice di rito). Solo recentemente, sulla spinta della giurisprudenza della Corte di giustizia europea (nonostante la Corte Costituzionale nel 2002 fosse intervenuta a dichiarare costituzionalmente legittima la mancanza di una tutela cautelare ante causam) è stata introdotta una tutela cautelare “indipendente�?, con il d.lgs. 12 aprile 2006, il cd. codice dei contratti pubblici. L’ordinanza cautelare a contenuto decisorio è impugnabile al Consiglio di Stato, entro 60 giorni dalla notifica della misura o entro 120 dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della stessa presso la segreteria del Tribunale, a norma dell’art. 28 della legge Tar (prima non era ammesso l’appello contro l’ordinanza cautelare). È inoltre possibile, su istanza di parte, chiedere la revoca dell’ordinanza ma solo per sopravvenienza di motivi nuovi come il mutamento della situazione di fatto e il mutamento della situazione di diritto. Nel caso in cui l’amministrazione non ottemperi a quanto stabilito nell’ordinanza, la parte interessata può adire il giudice e richiedere l’adozione di misure attuative  con le forme del giudizio di ottemperanza (art .21, co. 14, legge Tar, come modificato dall’art. 3 legge 205/2000).