ESEMPIO REDAZIONE PARERE CIVILE

Guida all'esame da avvocato
A cura di: Avv. Tatiana Traini

Il quesito:

Tizio, debitore di Caio per la somma di dieci milioni, stipulava con esso un atto pubblico di vendita di un appartamento di sua proprietà, con la funzione di garantire il pagamento del debito, ma continuava a godere del bene in virtù di contemporaneo contratto di locazione. Le parti avevano, peraltro, con scrittura privata, regolamentato le modalità di retrocessione del bene da effettuarsi entro due anni dalla estinzione del mutuo. Prima di tale scadenza tuttavia, Tizio, richiesta la restituzione dell’immobile, ne riceve diniego. Per tale motivo, Tizio, avendo la necessità di rientrare nella piena disponibilità del bene, si rivolge al proprio avvocato, chiedendogli un parere sulla questione.

Rediga il candidato tale parere, affrontando le varie problematiche sottese alla questione proposta, soffermandosi altresì sulla tutela consigliabile a Tizio.

La soluzione del parere proposto, non può prescindere da una preventiva disamina del contratto di vendita con patto di riscatto.

In base a quanto contemplato nell’art. 1500 del c.c. infatti, il venditore può riservarsi il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta, mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge. Il codice prevede che il prezzo che il venditore è tenuto a restituire deve essere identico a quello stipulato per la vendita del bene, e prevede dunque la nullità dell’eccedenza eventualmente pattuita. Finché il venditore non restituirà il prezzo di vendita del bene e tutte le spese non saranno rimborsate, il compratore avrà il diritto di ritenere la cosa. Il patto di riscatto è considerato dalla giurisprudenza una condizione risolutiva potestativa del contratto di vendita il cui avverarsi è rimesso alla libera determinazione del venditore e produce l’immediato ritorno della proprietà della cosa al venditore medesimo senza l’ulteriore bisogno di una manifestazione di volontà del compratore, anzi anche contro la sua volontà. Il patto di riscatto è valido ed efficace anche se viene stipulato con un atto separato da quello di vendita, purché costituisca l’espressione di un’unica volontà negoziale già maturata fin dal momento della stipulazione dell’atto relativo alla vendita, sia rispetto all’alienazione del bene, sia con riguardo alla costituzione del diritto di riscatto. La legge fissa i termini per l’esercizio del riscatto: tali termini (fino a 2 anni nella vendita di beni mobili e fino a 5 anni nella vendita di immobili) non possono essere derogati dalle parti, quindi in caso di pattuizione di un termine maggiore di quello legale, esso automaticamente sarà ridotto alla misura legale. Nel caso di specie, Tizio ha stipulato con Caio due distinti atti: un atto pubblico di vendita, con il quale Tizio ha venduto a Caio un appartamento di sua proprietà, con la funzione di garantire il pagamento di un debito di 10.000.000 di lire che Tizio aveva nei confronti di Caio, e una scrittura privata nella quale venivano regolamentate le modalità di retrocessione del bene, da effettuarsi in un termine di due anni dall’estinzione del mutuo. Lo scopo di garanzia che si mira a raggiungere è stigmatizzato dal comportamento dei due contraenti: Tizio infatti pur vendendo il proprio appartamento a Caio, ne mantiene la disponibilità materiale, stipulando con il nuovo proprietario un contratto di locazione e pagando allo stesso dei canoni periodici che ben potrebbero essere le rate del mutuo da restituire. Tizio però nel caso di specie non ha esercitato il suo diritto al riscatto del bene nei termini previsti dalla legge, perché i due anni dall’estinzione del debito, previsti dalla scrittura privata non necessariamente corrispondono ai cinque anni dalla vendita del bene, termine perentorio previsto dall’art. 1501 c.c. Il decorso di detto termine comporta la decadenza del diritto di riscatto.

Il contratto stipulato da Tizio e Caio però, potrebbe rientrare nell’ipotesi del sale e lease back e cioè un’operazione negoziale complessa frequentemente applicata nella pratica degli affari, perché risponde all’esigenza degli operatori economici di ottenere con immediatezza liquidità. Esso consiste nell’alienazione di un bene di cui si conserva l’uso nonché la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto.

Non v’è dubbio che nella condotta delle parti citate è ravvisabile un contratto di sale e lease back stipulato a scopo di garanzia; della liceità di tale contratto è giusto dubitare in quanto lo stesso è un contratto stipulato in frode alla legge ai sensi dell’art. 1344 c.c, perchè costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa di legge, che nel caso di specie è quella contemplata dall’art. 1963 e relativa al divieto di patto commissorio. In tal senso anche la giurisprudenza afferma ". all’interno di tale operazione (il sale and lease back ndr) la vendita ha scopo di leasing e non di garanzia e non si pone in violazione del divieto del patto commissorio a meno che lo scopo di garanzia non assurga a causa del contratto, qualora risulti da dati sintomatici e obiettivi che la vendita, nel quadro del rapporto volto a fornire liquidità all’impresa alienante, sia stata utilizzata per rafforzare la posizione del creditore – finanziatore che tenti di acquisirne la differenza di valore abusando della debolezza del debitore (Cass. Civ. 04/13580; 06/ 7296). Inoltre "l’operazione contrattuale può definirsi fraudolenta in quanto intesa ad aggirare il divieto del patto commissorio, nel caso in cui si accerti, con un indagine che è tipicamente di fatto, sindacabile in sede di legittimità, soltanto sotto il profilo della correttezza della motivazione, la compresenza delle seguenti circostanze: l’esistenza di una situazione di credito e di debito tra la società creditrice e l’impresa venditrice utilizzatrice, le difficoltà economiche di quest’ultima, la sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall’acquirente (Cass. Civ. 06/5438).

Alla luce di quanto appena affermato, la pretesa di Tizio diretta a riottenere l’appartamento ceduto a Caio è legittima, in quanto il contratto stipulato dalla parti deve essere considerato in frode alla legge ex art. 1344 c.c. e dunque nullo per illiceità della causa. Tizio dunque potrà rivolgersi all’autorità giudiziaria e far dichiarare la nullità del contratto stipulato con Caio ai sensi dell’art. 1418 c.c.

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