Beneficio dell'escussione preventiva

• Cosa si intende per beneficio della preventiva escussione
• Beneficio di preventiva escussione nella fideiussione
• Beneficio di preventiva escussione nell'ipoteca
• Giurisprudenza sull'escussione preventiva

Cosa si intende per beneficio della preventiva escussione

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Con l'espressione beneficio di preventiva escussione si intende, nel nostro ordinamento, un istituto teso a riconoscere al debitore la facoltà di essere escusso, laddove sia obbligato in solido con altri debitori, solo successivamente a questi.

L'esempio più evidente è quello delle società di persone in cui il socio obbligato può indicare al debitore su quali debiti del patrimonio sociale può soddisfarsi.

La norma alla quale fare riferimento in detto contesto è l'art. 2268 c.c. il quale dispone che "Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi".

Principio del beneficium excussionis

Questa norma contiene il c.d. principio del beneficium excussionis, prevedendo che il creditore prima di aggredire il patrimonio del socio aggredisca quello della società. Oltre al citato caso del beneficio di escussione in campo societario ci occuperemo nella presente guida finanche del beneficio esteso agli ambiti dell'istituto della fideiussione nonchè dell'ipoteca.

Beneficio di preventiva escussione nella fideiussione

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Le obbligazioni del fideiussore sono tracciate dal disposto dell'art. 1944 c.c. che prevede che "Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. Salvo patto contrario, il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese necessarie".

Il beneficium excussionis nella fideiussione è quell'istituto in virtù del quale il creditore deve rivolgere la sua azione esecutiva nei confronti del debitore principale e, solo in caso di esito infruttuoso di questo tentativo, potrà estendere la sua azione nei confronti del fideiussore.

Beneficio di preventiva escussione nell'ipoteca

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Si parla di beneficium excussionis in materia di ipoteca quando le parti convengono affinché il terzo datore d'ipoteca non sia tenuto al pagamento se non vi sia stato il previo esercizio dell'azione esecutiva contro il debitore.

Ai sensi dell'art. 2868 c.c. "Chi ha costituito un'ipoteca a garanzia del debito altrui non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il beneficio non è stato convenuto".

Giurisprudenza sull'escussione preventiva

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La Suprema Corte è tendenzialmente proclive ad affermare che "il beneficio di escussione, spettante al fideiussore ex art. 1944 c.c., non può essere validamente invocato allorquando vengano dal fideiussore indicati, come beni da sottoporre ad esecuzione, beni compresi nel fallimento del debitore principale, sottratti come tali alla disponibilità di costui e non assoggettabili ad azione esecutiva individuale" (Cass. 22 dicembre 1969, n. 4032), a meno che le parti non convengano espressamente l'efficacia della preventiva escussione anche in caso di fallimento del debitore principale.

E' stato infatti pure precisato dai giudici di legittimità che "benchè il beneficio della preventiva escussione di cui all'art. 1944 c.c., comma 2, non sia esperibile in via normale nel caso di fallimento del debitore principale - in considerazione dell'universalità oggettiva che qualifica le procedure concorsuali liquidatorie e che è incompatibile con la struttura del beneficio, poichè la relativa eccezione presuppone l'indicazione, da parte del garante, dei beni del debitore da sottoporre ad esecuzione - tuttavia le parti possono convenire l'efficacia della preventiva escussione anche in presenza del fallimento del debitore, purchè detta volontà emerga con chiarezza dalle clausole contrattuali" (cfr. ex multis, Cass. n. 10610/1994; Cass. n. 13661/2013).

Più di recente, le Sezioni Unite sono intervenute a dirimere gli opposti orientamenti sull'applicazione del beneficio della preventiva escussione per il socio illimitatamente responsabile.

Sul punto, l'orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità ritiene che la cartella di pagamento non sia atto esecutivo, in quanto si limita a preannunciare l'azione, per cui non può trovare applicazione il beneficio della preventiva escussione (cfr., tra le altre, Cass. n. 1996/2019). Per un orientamento minoritario, invece, va riconosciuta la possibilità, al socio illimitatamente responsabile di far valere il beneficio.

In definitiva, le Sezioni Unite hanno affermato il seguente principio di diritto: "In tema di riscossione ed esecuzione a mezzo ruolo di tributi il cui presupposto impositivo sia stato realizzato dalla societa? e la cui debenza risulti da un avviso di accertamento notificato alla societa? e da questa non impugnato, il socio puo? impugnare la cartella notificatagli eccependo (tra l'altro) la violazione del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. In tal caso, se si tratta di societa? semplice (o irregolare) incombe sul socio l'onere di provare che il creditore possa soddisfarsi in tutto o in parte sul patrimonio sociale; se si tratta, invece, di societa? in nome collettivo, in accomandita semplice o per azioni, e? l'amministrazione creditrice a dover provare l'insufficienza totale o parziale del patrimonio sociale (a meno che non risulti aliunde dimostrata in modo certo l'insufficienza del patrimonio sociale per la realizzazione anche parziale del credito, come, ad esempio, in caso in cui la societa? sia cancellata). Ne consegue che, se l'amministrazione prova la totale incapienza patrimoniale, il ricorso andra? respinto; se, invece, il coobbligato beneficiato prova la sufficienza del patrimonio, il ricorso andra? accolto. Se la prova della capienza e? parziale, il ricorso sara? accolto negli stessi limiti. Se nessuna prova si riesce a dare, l'applicazione della regola suppletiva posta dall'art. 2697 c.c. comportera? che il ricorso sara? accolto o respinto, a seconda che l'onere della prova gravi sul creditore, oppure sul coobbligato sussidiario" (Cass. SS.UU. n. 28709/2020).

Daniele Paolanti - profilo e articoli
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Vincitore del concorso di ammissione al Dottorato di Ricerca svolge attività di assistenza alla didattica.