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Domande e risposte: Il fideiussore deve pagare se il debitore principale non Ŕ stato messo in mora?

La solidarietÓ degli obblighi che derivano dalla fideiussione Ŕ atipica rispetto a quella generale e contiene comunque un elemento di sussidiarietÓ
Mano che consegna una busta

Domanda: ôIl fideiussore deve pagare se il debitore principale non Ŕ stato messo in mora?ö

Risposta: Le obbligazioni del fideiussore sono disciplinate dall'articolo 1944 del codice civile, con la conseguenza che la corretta risposta alla domanda va individuata in quanto previsto da tale norma.

Il suddetto articolo stabilisce come regola generale la solidarietÓ di fideiussore e debitore principale rispetto all'obbligo di pagamento del credito, prevedendo per˛ la possibilitÓ che le parti convengano che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale e stabilendo che in tale seconda ipotesi il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione preventiva, Ŕ tenuto in ogni caso a indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Ad una prima superficiale lettura della norma sembrerebbe che, salvo che sia pattuito il beneficio della preventiva escussione, il creditore potrebbe aggredire il patrimonio del fideiussore anche senza aver preventivamente messo in mora il debitore principale.

In realtÓ dottrina e giurisprudenza, nell'interpretare l'art. 1944 c.c., sono giunte a una conclusione ben diversa.

La solidarietÓ fideiussoria, infatti, si pone come atipica rispetto a quella prevista in via generale per i contratti dall'articolo 1292 c.c., in quanto essa Ŕ comunque caratterizzata dall'accessorietÓ dell'obbligazione del fideiussore rispetto all'obbligazione del debitore principale.

Dato, poi, che la solidarietÓ fideiussoria risponde all'interesse del debitore principale, la fideiussione solidale contiene comunque un elemento di sussidiarietÓ, pur se inferiore a quello previsto in caso di pattuizione del beneficio di escussione, che comporta la necessitÓ per il creditore di chiedere preventivamente, anche solo stragiudizialmente, il pagamento al debitore principale.

In sostanza il fideiussore gode di per sÚ del c.d. beneficio d'ordine e la differenza rispetto all'ipotesi in cui sia pattuito il beneficio di preventiva escussione si rinviene nel fatto che in quest'ultimo caso, prima di potersi rivolgere al fideiussore, il creditore deve provare l'insolvenza del debitore principale e l'infruttuoso esperimento dell'azione esecutiva, mentre in caso di solidarietÓ Ŕ sufficiente per esso addurre il semplice inadempimento del debitore.

Secondo questa ricostruzione, che Ŕ quella pi¨ diffusa, la risposta alla domanda deve essere negativa: la messa in mora del debitore principale Ŕ sempre necessaria, anche in caso di fideiussione solidale.

Valeria Zeppilli
Consulenza Legale
Laureata a pieni voti in giurisprudenza presso la Luiss 'Guido Carli' di Roma con una tesi in Diritto comunitario del lavoro. Attualmente svolge la professione di Avvocato ed Ŕ dottoranda di ricerca in Scienze giuridiche ľ Diritto del lavoro presso l'UniversitÓ 'G. D'Annunzio' di Chieti ľ Pescara
(20/09/2015 - Valeria Zeppilli)
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