La funzione sanzionatoria della Pubblica Amministrazione

Rapporti con gli illeciti edilizi e natura giuridica dei provvedimenti
Bilancia e martello

Avv. Annalisa Imparato - Il provvedimento amministrativo, adottato per la cura di un interesse pubblico individuato dalla norma attributiva del potere, rappresenta il momento funzionale dell'attività di amministrazione attiva della P.A., momento in cui la stessa riesce ad incidere autoritativamente sulla sfera giuridica dei privati destinatari. La forza statica del provvedimento lo rende idoneo a produrre autonomamente ed immediatamente i propri effetti ove perfetto. Va però precisato che il momento perfezionativo del provvedimento può non coincidere con l'efficacia, considerando le ipotesi di provvedimento sottoposto a termine o a condizione, ovvero, ancora, a controlli da parte di autorità diversa e sovraordinata all'autorità procedente.

Orbene, tale intrinseca caratteristica, denominata esecutività, è oggi positivizzata dall'art. 21 quater L.p.a. che disciplina l'immediata esecutività del provvedimento efficace, salva l'ipotesi di sfalsamento tra perfezione ed efficacia.

Diverso è il carattere della esecutorietà dell'atto, che si coglie nella forza dinamica dello stesso, cioè nella idoneità ad essere portato ad esecuzione pur contro la volontà del destinatario, attraverso la sola intermediazione dell'autorità procedente che si avvale dei propri mezzi e strumenti.

L'esecutorietà di cui all'art. 21 ter Lpa affonda le proprie radici nei caratteri tipici del provvedimento amministrativo quali autoritatività ed imperatività che proiettano gli effetti dell'atto direttamente ed unilateralmente nella sfera giuridica del destinatario. Infatti, il principio di necessità impone il perseguimento dell'interesse pubblico cui è finalizzata l'attività amministrativa a prescindere da inerzie ed inottemperanze da parte dei privati che porterebbero ad una paralisi dell'attività senza la realizzazione dello scopo.

Invero tra i provvedimenti amministrativi ve ne sono alcuni autoesecutivi che per loro natura non richiedono attuazione coattiva da parte della P.A. considerata la loro immanente forza attuativa per gli effetti negativi che producono per il destinatario. È il caso dei dinieghi di provvedimenti favorevoli ampliativi.

La funzione esecutiva della P.A. quindi trova la propria ratio fondante nel principio di legalità che attribuisce, in senso formale, il potere di curare uno specifico interesse, in sinergia con il principio di necessità come detto.

Ovviamente affinchè tale funzione possa esercitarsi è necessario che l'atto mandato ad esecuzione possa realizzare il suo scopo essendo materialmente possibile e che non si tratti di atto insuscettibile di essere portato ad esecuzione per la natura strumentale.

Considerata la possibilità materiale e la natura finale dell'atto possiamo affermare che l'esecuzione coattiva è funzione immanente nell'attività della P.A. perché discendendo dai principi generali non necessita di una espressa previsione ad hoc.

La dottrina tradizionale infatti riconduce la funzione esecutiva nel generale potere di autotutela, cd. autotutela esecutiva, quale capacità della P.A. di risolvere autonomamente ed in via autoritativa i conflitti che possono derivare dall'attuazione dei propri provvedimenti, funzionalizzando pur sempre tale potestà alla cura del pubblico interesse prevalente. Il concetto di autotutela, è bene precisare, si spinge fino a ricomprendere non solo la funzione esecutiva in senso stretto, ma altresì la funzione di riesame ad esito demolitorio o conservativo, attraverso l'adozione di provvedimenti di secondo grado che consentono di conformare l'originario assetto ad una mutata situazione di fatto o di diritto, o rilevare eventuali vizi di legittimità ab origine.

L'immanenza di potere amministrativo che non si esaurisce con l'esercizio della funzione di amministrazione attiva, consente alla P.A. di ritornare sulla questione già esaminata onde evitare conflitti potenziali e ripristinare l'interesse pubblico prevalente.

Ebbene aderendo ad una interpretazione ampia di autotutela, come auspica una parte della dottrina, sono da ricondurre a tale funzione sia provvedimenti di autotutela decisoria, che provvedimenti esecutivi e sanzionatori.

Infatti, particolari profili di contiguità si presentano tra funzione sanzionatoria e funzione esecutiva, per qualcuno in parte sovrapponibili nella misura in cui incidono negativamente nella sfera del privato limitandola o imponendone obblighi. Attraverso la funzione esecutiva la P.A. rende coercibili obblighi di dare, fare o non fare servendosi di procedimenti esecutivi di ufficio per acquisizioni coattive, ordini di demolizione o, ancora, sospensione di lavori. Attraverso la funzione sanzionatoria, invece, vi è altrettanto l'adozione di provvedimenti sfavorevoli che impongono obblighi di dare o fare, con la differenza che il presupposto logico-giuridico risiede nella commissione di un illecito amministrativo. Ciononostante una parte della dottrina, facendo leva su una nozione estensiva di autotutela decisoria-esecutiva-sanzionatoria, unifica categorie eterogenee trascurando un dato di partenza fondamentale.

Attenta dottrina ha infatti evidenziato che pur trattandosi di atti imperativi e ablatori dotati di una spiccata forza invasiva della sfera altrui, i provvedimenti sanzionatori si distinguono per natura e portata rispetto a quelli esecutivi, perciò non sarebbe corretto il loro inquadramento dogmatico nella funzione di autotutela.

L'autotutela mira alla cura del prevalente interesse pubblico: nuova valutazione del pubblico interesse a seguito di mutamento di situazioni; ripristino interesse pubblico in caso di illegittimità provvedimentale originaria; esecuzione coattiva di obblighi rimasti inadempiuti per il principio di necessità.

La funzione sanzionatoria si fonda, invece, su premesse differenti: non già cura di un pubblico interesse, ma reazione alla commissione di un illecito.

Dunque funzione punitiva del privato che ha violato un precetto amministrativo.

La funzione sanzionatoria cosi si distanzia da altre forme coercitive del potere pubblico come la potestà ablatoria ed esecutiva. Nella funzione ablatoria vi è la forte limitazione della sfera patrimoniale personale o patrimoniale del privato per il soddisfacimento di un interesse pubblico, previa indennizzabilità della posizione lesa da tali atti leciti. Si pensi alle misure ablatorie reali in materia espropriativa, in cui la previsione dell'indennizzo mira a ripristinare l'equilibrio alterato dalla perdita del diritto di proprietà di un fondo espropriato dalla P.A.

La funzione esecutiva segna cosi il compimento della funzione ablatoria attraverso la coattiva realizzazione di ordini o obblighi imposti a monte al privato per assicurarne l'adempimento, seppur forzoso.

I tratti peculiari dei provvedimenti sanzionatori impongono in conclusione una interpretazione ristretta degli stessi, considerato che i profili di eterogeneità sono tali da renderli differenti dalle altre forme coercitive.

La sanzione risponde ad un concetto di pena in senso tecnico, cioè risposta punitiva dell'ordinamento alla violazione di precetti posti a tutela di beni ritenuti meritevoli.

La sanzione in una logica deterrente e retributiva, pertanto, non limita la sfera giuridica del privato per soddisfare l'interesse leso dall'inottemperanza del destinatario dell'obbligo, bensì per ripristinare l'ordine giuridico alterato dall'illecito.

Invero una parte minoritaria della dottrina per ragioni sistematiche crea la categoria unitaria dei provvedimenti sanzionatori-esecutivi in cui vi rientrano sia i provvedimenti reattivi di abusi ed inadempimenti (esecutivi in senso stretto) sia quelli reattivi di illecito in senso tecnico (sanzionatori).

La nozione di illecito, differente da quella di abuso, è riconducibile alla violazione di una norma comportamentale sancita dall'ordinamento, amministrativo nel caso de quo, a presidio di interessi generali e pubblici.

Si distingue dall'illecito civile a cui l'ordinamento risponde predisponendo rimedi risarcitori per ripristinare equilibri economici alterati, considerata l'estraneità dei rimedi puniti nell'ambito civilistico. Si distingue dall'illecito penale connesso alla commissione di un fatto di reato, seppur ne condivide la funzione generale e speciale preventiva, accogliendone una nozione di pena in senso tecnico.

Le sanzioni amministrative si presentano come categorie eterogenee: possono consistere in obbligazioni di dare una somma di danaro o esecuzione di obblighi di fare, ma tutte sono accomunate dalla funzione di reazione ad illeciti amministrativi con finalità deterrenti e afflittive.

La dottrina e la giurisprudenza tendono a distinguere i procedimenti sanzionatori a seconda del tipo di illecito o di sanzione.

Per siffatte ragioni si distingue l'illecito depenalizzato ex l. n. 689/1981 dall'illecito disciplinare, o ancora i procedimenti sanzionatori in materia di edilizia ed urbanistica e cosi via.

La l. n. 689/81 ha depenalizzato i reati per i quali era prevista la sola sanzione pecuniaria rendendoli illeciti amministrativi con pena pecuniaria, al fine di deflazionare il processo penale.

Tali tipologie di illeciti sono assistite da una serie di garanzie previste dalla legge penale a presidio del favor libertatis. Si estendono infatti il principio di legalità e suoi corollari nonché il principio del contraddittorio. Inoltre tale disciplina trova applicazione, in ordine ai principi sostanziali, per tutti gli illeciti amministrativi sanzionati con pene pecuniarie ad esclusione dei procedimenti disciplinari.

La giurisprudenza interpreta il procedimento di cui alla legge del 1981 come strettamente sanzionatorio e lo distingue dalle ipotesi controverse in cui vengono in rilievo misure ripristinatorie previste in via cumulativa o alternativa alla pena pecuniaria.

La necessità di un inquadramento dogmatico non ha una portata meramente teorica, ma incide sul piano della disciplina sia sostanziale che processuale.

Infatti l'art. 22-bis della l. n. 689/81 prevede una giurisdizione del giudice ordinario, per taluni esclusiva, estesa sia alla legittimità del provvedimento sanzionatorio che al merito, potendo annullarlo, riformarlo o modificarlo.

La giurisdizione ordinaria si estende solo ai giudizi relativi all'opposizione alle sanzioni pecuniarie previste dalla suddetta norma, dunque si estende solo ai procedimenti inclusi nella legge di depenalizzazione, perché per i diversi procedimenti esecutivi-sanzionatori dovrebbe ricorrersi all'ordinario criterio di riparto di giurisdizione, salve ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Il destinatario dell'ordinanza di ingiunzione di pagamento è titolare di un diritto soggettivo a fronte dell'esercizio di un potere vincolato della P.A. i cui presupposti sono interamente previsti dalla legge. L'ordinanza infatti avrebbe funzione meramente ricognitiva dei presupposti che fanno scattare la sanzione creando un rapporto obbligatorio debitore-creditore, difettando profili di discrezionalità.

Nel caso di sanzioni diverse da quelle pecuniarie, per le quali la legge pone una forbice edittale minima e massima entro cui l'autorità deve muoversi, vengono in rilievo scelte discrezionali della P.A. orientate verso il ripristino dell'interesse pubblico leso prescindendo dal carattere afflittivo–punitivo della lesione. Quando ci si allontana dal concetto di pena in senso tecnico, cioè non parametrata all'entità dell'effettivo pregiudizio, ma reattiva ad un illecito, allora si sarà fuori dal campo dei procedimenti sanzionatori strictu sensu per avvicinarci al diverso campo dei provvedimenti esecutivi.

Le conseguenze andranno colte in punto di giurisdizione considerato che l'attività a monte della P.A. si connota per la scelta della misura più adeguata al tipo di abuso o inadempimento o comunque, pur trattandosi di atto dovuto, come nel caso degli abusi edilizi, il vincolo sorge nell'interesse della P.A. radicando una posizione di interesse legittimo oppositivo del privato con giurisdizione del g.a. in ottemperanza del criterio del petitum sostanziale ex art. 7 c.p.a.

Si pensi al caso della misura della confisca il cui contenuto ablatorio sembra allontanarla dal novero dei provvedimenti sanzionatori. La confisca, da non confondere con la misura di sicurezza ex art. 240 c.p., è un provvedimento di acquisizione coattiva di un bene al patrimonio statale. È prevista come sanzione accessoria alla pena pecuniaria nella l. n. 689/1981 oppure come sanzione principale nel caso di lottizzazione abusiva ex art. 30 T.U. Edilizia. La discussa natura giuridica, ora sanzione ora misura ablatoria, ha portato la dottrina a formulare diverse opzioni interpretative. Soprattutto in materia edilizia la misura de quo ha destato non poche perplessità alla luce della discussa nozione di abuso edilizio. Nel caso della lottizzazione abusiva, si è detto, che la confisca obbligatoria segue l'ordine di demolizione dell'opera inadempiuto dal privato, dunque produce i suoi effetti basandosi sul presupposto di un inadempimento al fine di portare a compimento la misura ripristinatoria e non di un illecito.

Il concetto di abuso edilizio presta il fianco, infatti, a dubbi ermeneutici ponendosi a metà tra un illecito amministrativo ed una infrazione. La disciplina in materia edilizia appare assai complessa ed articolata considerata anche la necessità di razionalizzare sia la funzione di programmazione e pianificazione, che quella di controllo preventivo attraverso la previsione di titoli abilitativi.

Proprio tale necessità ha spinto il legislatore ad adottare forme di controllo successivo attraverso l'eserciizo di poteri repressivi e sanzionatori sia amministrativi che penali.

Gli abusi stigmatizzati attengono alle ipotesi di costruzione in assenza o in difformità, parziale o totale, di titoli edilizi conformi agli atti di pianificazione intervenuti a livello comunale.

Le misure previste per il caso di interventi avvenuti in assenza di permesso di costruire o d.i.a. sono l'ordine di demolizione dell'opera e il ripristino dello stato dei luoghi. È altresì prevista la confisca ipso iure dell'area e dell'opera costruenda o costruita. Nel caso di costruzione in difformità è prevista altresì l'esecuzione dell'ordine di demolizione in danno del privato. Anche se nel caso in cui la demolizione della parte difforme possa pregiudicare la parte conforme dell'opera, la P.A. procedente può disporre in alternativa una sanzione pecuniaria parametrata al valore dell'opera.

Il ventaglio di misure possibili regolato dal D.p.r. n. 380/2001 presenta sia misure di tipo demolitorio-ripristinatorie che di tipo ablatorio-acquisitive, nonchè pecuniarie. L'eterogeneità delle stesse ha spinto la giurisprudenza amministrativa e la dottrina ad interrogarsi in ordine alla natura ed alla portata delle stesse per individuarne la natura esecutiva o sanzionatoria.

Innanzitutto è dato premettere che non può avanzarsi una soluzione unitaria al problema e solo accogliendo una accezione lata di sanzione si potranno ricondurre le misure de quo nel novero dei procedimenti sanzionatori.

La sanzione demolitoria, ordine di demolizione opera abusiva, sarebbe priva del carattere della afflittività tipico delle pene in senso stretto, perché mira al ripristino dell'interesse al corretto uso del territorio leso dall'abuso del privato.

L'ordine di demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi si presentano, infatti, come atto dovuto connesso al presupposto dell'abuso e prescinde da accertamenti di responsabilità in capo alla persona autore materiale dell'abuso stesso. Difatti, la misura de quo pregiudicherebbe la posizione del proprietario dell'opera da demolire che può non coincidere con il responsabile dell'abuso che ha materialmente costruito in assenza o difformità dal titolo.

Quanto alla confisca ex lege si è detto che la stessa ha natura sanzionatoria avendo l'ordine di demolizione solo valore di diffida ad adempiere; in tal modo la misura acquisitiva deriverebbe direttamente dalla legge e non da un provvedimento inottemperato.

La dottrina prevalente, ferma nel considerare il provvedimento di demolizione presupposto per l'acquisizione, considera la confisca, seppur tendenzialmente anomala, un effetto automatico della mancata esecuzione dell'ordine, dunque graverebbe sul proprietario dell'opera e non sul responsabile materiale, difettando quel carattere afflittivo che qualifica la pena in senso stretto.

Relativamente alle sanzioni pecuniarie, la dottrina tende ad escludere anche per esse la natura sanzionatoria riconosciuta, invece, alle ingiunzioni di pagamento ex l. n. 689/81. Infatti non sono misure principali ma alternative alla riduzione in pristino e, altresì, correlate al valore venale del bene monetizzato dall'autorità procedente, mancando alcun riferimento a limiti edittali minimi e massimi. In tal senso si orienta anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato facendo leva sulla ratio ispiratrice della materia edilizia, rivolta al corretto governo ed uso del territorio e non più solo al corretto potere di controllo da parte dell'autorità amministrativa.

La sussumibilità nell'alveo dei procedimenti esecutivi considerata la necessità di eseguire coattivamente ordini inottemperati e ripristinare interessi pubblici lesi, esclude l'applicazione della legge di depenalizzazione relegata pertanto alle sole sanzioni ivi contemplate.

Diversa è anche la tutela riconosciuta al privato alla luce della previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 lett. F) CPA, grazie alla quale si riconoscono maggiori poteri istruttori assottigliando le differenze con il g.o. munito di giurisdizione per le sanzioni di cui alla l. n. 689/81.

L'art. 133 lett. F) annovera tutte le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti della P.A. in materia urbanistica ed edilizia, senza far riferimento espressamente a misure sanzionatorie o esecutive, attribuendo le questioni su indennità al g.o.

Il problema della giurisdizione, seppur in parte superato dalla novella del 2010 che ha recepito le direttive fissate dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, trascina con sé una serie di dubbi in ordine alla inclusione o meno delle suddette misure coercitive, considerato il silenzio del legislatore.

Innanzitutto va ricordato che la sentenza 204/2004 ha censurato la tecnica legislativa di attribuzione della giurisdizione amministrativa esclusiva per blocchi di materie, come prevedeva proprio in materia edilizia l'art. 34 d.lgs.80/98, dichiarato poi incostituzionale.

Infatti presupposto fondamentale è esercizio del potere pubblico in forma mediata o immediata, attraverso atti, provvedimenti, accordi e comportamenti, come recepito dall'art. 7 cpa.

La giurisdizione esclusiva si connota per controversie in cui è forte l'innesto tra interessi legittimi e diritti soggettivi e si giustifica per la spendita del potere amministrativo. Nel particolare caso dei procedimenti sanzionatori-esecutivi sanciti in materia edilizia, è difficile distinguere posizioni di interesse legittimo e diritto soggettivo per la forte compenetrazione tra le due componenti.

In questi casi, a differenza di quanto accade per le sanzioni di cui alla l. n. 689/81 in cui si assiste ad un rapporto debitore-creditore e dunque ad un diritto soggettivo perfetto, il potere di irrogare la sanzione si inserisce in una complessa attività di controllo in cui la P.A. cura l'interesse all'uso corretto del territorio in veste autoritativa. Per siffatti motivi nulla osta a che si riconducano all'art. 133 lett. F) le controversie relative ai provvedimenti coercitivi di reazione ad abusi edilizi, ad esclusione delle questioni meramente indennitarie rimesse al g.o.

I provvedimenti demolitori e ripristinatori sono atti dovuti, dunque vincolati: presupposto per l'adozione di tali misure è l'accertamento di opere costruite in difformità totale o parziale o in assenza di titoli abilitativi previsti dalla legge, a prescindere da valutazioni su profili di responsabilità degli autori. Infatti per tali ordini non sono previste garanzie partecipative come la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 lpa, né è necessaria una motivazione particolareggiata sull'istruttoria che ha portato all'adozione del provvedimento, essendo sufficiente la rilevazione dell'abuso. Inoltre è opportuno sottolineare che l'ordine di demolizione potrebbe essere adottato con sentenza di condanna emessa dal giudice penale per taluno dei reati edilizi previsti dall'art. 44 T.u. edilizia.

Emerge a tal fine la complessità della disciplina edilizia ed urbanistica, considerata anche alla luce del carattere cumulativo del sistema sanzionatorio amministrativo, civile e penale. Si pensi alla declaratoria di nullità del contratto di compravendita di immobile abusivamente costruito, patologia oggi estesa anche in via pretoria al contratto preliminare di compravendita di bene immobile abusivamente costruito. La sanzione della nullità si giustifica alla luce della dannosità sociale di un siffatto negozio giuridico, alla luce dell'interesse superiore alla tutela del territorio urbano.

Più complesso il profilo penalistico considerata la possibilità per il giudice penale di comminare sanzioni quali confische o ordinare demolizioni in luogo dell'autorità amministrativa procedente. I reati edilizi hanno natura contravvenzionale e sono costruzione in assenza di titolo, in difformità o reato di lottizzazione abusiva per il quale è comminata la confisca obbligatoria del suolo.

Sulla natura giuridica della confisca ope legis per il caso di lottizzazione abusiva si è a lungo dibattuto, ritenendo che la stessa non possa avere natura di misura di sicurezza reale ex art. 240 c.p. ma ha natura amministrativa essendo comminata anche in caso di sentenza di proscioglimento ove fosse accertata la sola materialità del fatto in assenza di profili di colpevolezza.

Altro piano di interferenza tra i due sistemi si ravvisa in caso di permesso concesso in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 il quale dispone che in caso di opere costruite in assenza o difformità di titolo, i responsabili dell'abuso o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere un permesso in sanatoria se richiesto entro i termini di legge.

Fondamentale è che l'intervento risulti conforme alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio del permesso e al momento della realizzazione dell'intervento.

In tal modo si consente di regolarizzare irregolarità.

Ebbene l'interferenza col processo penale va colta in quanto il condono estingue il reato, salvo un giudicato precedentemente intervenuto.

In passato si è sostenuto che il condono edilizio avesse natura giuridica di causa di giustificazione che rende lecito un comportamento vietato.

La teoria prevalente invece lo inquadra tra le cause estintive del reato permanendo tutte le conseguenze penali, come le obbligazioni risarcitorie da reato.

In questa ipotesi viene in rilievo un potere di accertamento da parte del giudice ordinario penale sui profili di legittimità del permesso in sanatoria avendo lo stesso efficacia incidente sul reato. Infatti la illegittimità dello stesso escluderebbe l'effetto estintivo, permanendo il reato per aver deciso tamquam non esset, disapplicando cioè il provvedimento.

Avv. Annalisa Imparato

annalisa.imparato85@gmail.com

(01/09/2015 - Avv. Annalisa Imparato)
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