Alcoltest: la forma dell'avviso circa la possibilità di farsi assistere dal difensore

forma dell'avviso circa la possibilità di farsi assistere dal difensore
Dott. Stefano Tamagna - e-mail: stefano.tamagna@libero.it
Negli ultimi mesi l'alcoltest, ed in particolare il regime della nullità - a regime intermedio - dell'accertamento da esso derivante in caso di mancato avviso della possibilità di farsi assistere dal difensore è stato al centro di un'ampia discussione giuridica.
La vicenda, come noto, è culminata con l'intervento delle Sezioni Unite le quali hanno statuito il principio di diritto secondo cui: “La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado” (cfr. Cass. Sez. Un. del 05/02/15, n. 5396/15).

Sul punto vi sono già stati svariati commenti, pertanto scopo del presente contributo è mettere in luce un punto non sempre chiaro, ossia "la forma che deve rivestire l'avvertimento al conducente circa la facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia prima dell'espletamento dell'alcoltest".

La prassi tendenzialmente applicata nelle strade dagli Organi di Polizia Giudiziaria al momento di sottoporre il conducente all'alcoltest, consiste nel rendere edotto lo stesso utilizzando la forma orale e, successivamente alla prova, nella redazione del verbale nel quale gli Agenti Accertatori danno atto dell'avvenuto avvertimento – espressamente o barrando l'apposita voce nei moduli prestampati-; tale verbale viene poi sottoscritto dagli stessi e dal conducente.

Sul punto risalente orientamento giurisprudenziale ritiene che il requisito dell'avviso debba essere idoneo al raggiungimento dello scopo, quindi anche la semplice – e frequente- domanda formulata in forma orale nel seguente tenore letterale ‘vuole avvalersi di un avvocato di fiducia', deve ritenersi sufficiente a ritenere valido l'avviso (cfr. Cass. n. 11908/1992).

Pertanto, in merito alla forma che deve rivestire il suddetto avviso, la Giurisprudenza di Legittimità lascia intendere che viga la libertà di forma, purchè sia comunque idonea a far pervenire il messaggio al conducente.
Di recente la Corte si è espressa su un ricorso promosso da un imputato il quale, fra i vari motivi di doglianza, riteneva che ‘l'avviso in parola richiede essere redatto in forma scritta e deve essere specifico e circostanziato e non può ritenersi tale quello riportato nel verbale di accertamenti urgenti sulle persone..'; la Cassazione tuttavia, non riteneva di dare pregio a quanto enunciato in sede di ricorso, affermando ‘al riguardo non ha fondamento il rilievo difensivo per il quale l'avviso di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. non potrebbe essere dato oralmente: non vi è alcuna limitazione in tal senso. Al contrario è implicito nel contesto procedimentale sul quale si proietta la norma che tale avviso debba poter avvenire senza alcuna formalità, in modo da non pregiudicare la continuità e la celerità degli accertamenti' (cfr. Cass. n. 9173/2013).

A tal riguardo, lo stesso Collegio, nella richiamata sentenza, evoca un precedente orientamento improntato sul fatto che lo scopo perseguito da tale disposizione è quello di consentire all'indagato di usufruire dell'assistenza del difensore prevedendo che l'avviso sia dato all'indagato senza particolari formalità (cfr. Cass. n. 4945/2012, del 17 gennaio 2012, rv. 252034).

Tuttavia, con il presente elaborato, si vuole evidenziare come l'avvertimento dato oralmente risulta privo della corretta forma e pertanto deve ritenersi nullo.

Ciò è statuito dalla Circolare Ministeriale N. 300/A/1/42175/109/42 del 29.12.2005 secondo la quale ‘gli esami svolti mediante l'etilometro devono ricondursi agli atti di polizia giudiziaria urgenti ed indifferibili previsti dall'art. 354 co. 3 c.p.p. e per tali atti vige la normativa di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. la quale impone di informare la persona della possibilità di avvalersi dell'assistenza di un difensore (senza essere preventivamente avvisato); pertanto prima di procedere alle richiamate forme di controllo sul conducente, deve essere redatto uno specifico e circostanziato avviso scritto alla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, non essendo sufficiente la generica richiesta di nominare un difensore di fiducia avanzata ai sensi dell'art. 349 c.p.p. che, costituendo un semplice invito a garanzia del diritto di difesa, non può ritenersi completamente esaustiva degli obblighi imposti dall'art. 356 c.p.p. e dal richiamato art. 114 disp. att. c.p.p.' (cfr. par. 4.1- Aspetti Procedurali).

Posto quindi che nella maggior parte delle ipotesi di accertamento mediante etilometro, la nullità trova la sua ratio proprio nel difetto di informazione in ordine all'assistenza del difensore (cfr. Cass. Pen. Sez. IV, n. 10839/08), il caso di un avviso dato in forma meramente verbale deve ritenersi nullo.

Dott. Stefano Tamagna - 320/0974257
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Vedi allegato
(16/07/2015 - Dott. Stefano Tamagna)
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