Jobs Act e disciplina delle mansioni: quale riforma dall'art.3 del Decreto Legislativo 15 giugno 2015 n.81?

Mansioni del lavoratore e jus variandi datoriale nella vigente riforma del Jobs Act.
lavoro licenziamento lavoratori

1) Premessa.

Com'è noto, sulla Gazzetta Ufficiale del 24 giugno 2015, serie generale n.144, supplemento ordinario n.34, è stato pubblicato il Decreto Legislativo 15 giugno 2015 n.81 recante “disciplina organica dei contratti di lavoro e  revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'art.1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014 n.183”.

In questa nostra analisi desideriamo appuntare l'attenzione sul Capo I di detto D.Lgs. n.81/2015, intitolato alle “Disposizioni in materia di rapporto di lavoro” e, precisamente, sull'art.3 intitolato alla “Disciplina delle mansioni”.

Diciamo subito che il richiamato art.3 altro non fa che sostituire, con una nuova formulazione, l'art.2103 del codice civile, così come già novellato dall'art.13 della 20 maggio 1970 n.300 (Statuto dei Lavoratori). Tenuto conto di tale novella statutaria, il testo originario dell'art.2103 del codice civile (com'è noto, entrato in vigore nel 1942), per effetto dell'approvazione del D.Lgs. n.81/2015,  si trova, quindi, modificato per la seconda volta.

Come il lettore rammenterà, l'argomento è stato già oggetto di ampia disamina in un nostro precedente articolo (Vedi: Stefano Lenghi, "Jobs Act e mutamenti delle mansioni: un intervento per coniugare le garanzie del lavoratore con le esigenze dell'impresa e dei suoi stessi collaboratori (un primo flash) pubblicato su questo portale il 09 aprile 2015) in occasione della presentazione, da parte del Governo, dello Schema di Decreto Legislativo, avvenuta il 20 febbraio 2015. Poiché il Decreto Legislativo n.81/2015, che ha approvato detto “Schema”, anche dopo l'acquisizione, da parte del Governo, del previsto parere della Camera dei Deputati e del Senato, non ha apportato,  in materia di disciplina delle mansioni, modifiche sostanziali alla formulazione normativa dello “Schema” stesso, abbiamo pensato di riproporre, qui di seguito, i contenuti del nostro citato intervento, ovviamente aggiornati nei nuovi riferimenti normativi, nonchè opportunamente implementati sul piano elaborativo, in modo che il lettore disponga di una trattazione della materia, che, oltre ad essere completa e “densa” sul piano dell'analisi dell'evoluzione normativa e delle valutazioni d'impatto, sia altresì aggiornata alla normativa ormai in vigore.   

2) L'art.2103 del codice civile nel contesto delle fasi di evoluzione del diritto del lavoro.

A dire il vero, anche l'art.2103 del codice civile (norma preordinata a tutelare il lavoratore sul piano  della professionalità da lui acquisita in funzione della sua futura crescita professionale e, proprio per questo, anche sul piano della sua dignità e della sua personalità morale), nel diverso atteggiarsi della sua formulazione dalla sua entrata in vigore, riflette la dinamica di sviluppo  del diritto del lavoro in quelle che possiamo individuare come le tre fasi della sua evoluzione, dal 1942 ad oggi.

Dal 1942 alla fine degli anni '70 il diritto del lavoro si muove in un'ottica eminentemente (per non dire esclusivamente) garantista. All'interno di tale fase tutta la produzione di fonte legislativa e contrattuale (in cui un ruolo assolutamente preminente è stato svolto dal c.d. Statuto dei Lavoratori) è improntata al conferimento al lavoratore di uno status giuridico di tutela attraverso il progressivo riconoscimento al medesimo di un complesso di diritti soggettivi per proteggerlo sotto tutti i profili che lo coinvolgono come parte del rapporto di lavoro subordinato (necessità di tutela in relazione all'interesse al reperimento di un'occupazione, alla stabilità del posto di lavoro, allo sviluppo della professionalità acquisita, alla stabilità del luogo della prestazione, alla dignità e personalità morale, alla salute ed integrità psico-fisica, alla sicurezza sul lavoro, ecc.).

Per quanto concerne l'art.2103 del codice civile, si è assistito, all'interno di tale fase di evoluzione del diritto del lavoro, all'adozione, da parte dell'art.13 della legge n.300/1970, di un intervento volto ad ampliare ed intensificare la tutela della professionalità acquisita dal lavoratore. Per cogliere la diversità del tipo di tutela introdotto dal regime statutario rispetto a quello apprestato dal testo originario dell'art.2103 del codice civile in relazione al c.d. jus variandi datoriale in senso professionale, deve considerarsi che un lavoratore può essere pregiudicato sul piano dello sviluppo della professionalità da lui acquisita non soltanto da un provvedimento che lo assegni a mansioni appartenenti ad un livello inferiore a quello di appartenenza (in sostanza, una dequalificazione in senso verticale), ma anche, e soprattutto, da un provvedimento che, pur attribuendogli funzioni riconducibili nell'ambito dello stesso livello contrattuale o addirittura di un livello superiore, lo “sradichi” del tutto dall'area professionale di appartenenza delle precedenti mansioni, assegnandolo a mansioni che non presentino contenuti professionali omogenei con quelli della precedente posizione, a mansioni che non presentino alcun elemento di collegamento con le precedenti e a queste ultime del tutto estranee, a mansioni che non gli consentano di proseguire, integrare e sviluppare il patrimonio professionale e di esperienza in precedenza acquisito, assegnandolo, in una parola, per usare il linguaggio opzionato dal legislatore statutario, a mansioni “non equivalenti” (sul concetto di “equivalenza” ci sentiamo chiamati a tornare nel paragrafo successivo).

E' chiaro che un provvedimento datoriale di assegnazione del lavoratore ad una posizione, che non gli consenta di mettere in qualche modo a profitto il precedente vissuto professionale aziendale, comprometterebbe definitivamente ogni possibilità di valorizzazione e di ulteriore arricchimento del pregresso vissuto stesso.

Dall'inizio degli anni '80 al 2003 (anno in cui si dà vita alla c.d. Riforma Biagi) il diritto del lavoro vive una sua seconda fase di evoluzione.

L'impresa inizia ad entrare in crisi, sia per i costi finanziari, fiscali, del lavoro ed i pesi burocratici, sia per effetto delle stesse tutele introdotte dalle normative sul lavoro (e, in particolare, dallo Statuto dei Lavoratori), che, anche alla luce delle interpretazioni adottate dalla magistratura del lavoro, si rivelano dei veri e propri vincoli giuridici alla produttività, che privano l'imprenditore, nell'esercizio del potere organizzativo e direttivo, di quel margine di manovra necessario per gestire i rapporti di lavoro e la stessa azienda secondo criteri di economicità ed efficienza.

All'inizio degli anni '80 si inizia a predicare che i lavoratori subordinati hanno ricevuto il massimo di tutela, che si potesse loro concedere, mentre la vera malata comincia ad essere l'impresa, verso la quale è necessario riappuntare l'attenzione, onde restituirle quelle condizioni che le consentano di tornare a recuperare margini di efficienza e profitto. Inizia a manifestarsi l'esigenza di provvedimenti idonei a dotare l'imprenditore della possibilità di attendere ad una gestione più flessibile delle risorse umane attraverso l'introduzione di nuove regole e nuovi strumenti contrattuali.

Inizia, insomma, a farsi strada l'idea e la cultura della “flessibilità”, il cui “Verbo” è percepito sempre più come imperativo da realizzare a vantaggio dell'impresa per effetto del processo di globalizzazione dei mercati, che, alimentato sempre più dallo sviluppo e dalla diffusione delle innovazioni tecnologiche, ha prodotto un profondo mutamento nel modo di “fare impresa”.  Si è dato, così, gradualmente impulso, nel corso del ventennio in questione, ad un complesso di provvedimenti intesi a liberalizzare il mercato del lavoro ed a rendere meno rigido l'utilizzo del capitale umano, mettendo a disposizione dell'imprenditore tipologie contrattuali idonee a fronteggiare le nuove e sempre cangianti esigenze, indotte dalle nuove forme, dai nuovi modelli di organizzazione della produzione e del lavoro (si pensi, soltanto, alle operazioni di esternalizzazione e a come esse hanno trasformato il vecchio modello dell'impresa “fordista”. Sul tema si veda anche il nostro articolo Operazioni di esternalizzazione (outsourcing) ed internalizzazione dei processi produttivi su territorio italiano nel contesto del vigente ordinamento giuslavoristico: tipologie contrattuali, modelli di gestione ed indicazioni operative" pubblicato il 22 gennaio 2015 su questo portale. Gradualmente sono maturati i tempi che hanno condotto ad una prima radicale riforma in senso liberalizzante della disciplina del contratto a  tempo  determinato (D.Lgs.06 settembre 2001 n.368), nonchè al varo, nell'anno 2003, di quel sistema normativo, che noi oggi conosciamo sotto il nome di Riforma Biagi (D.Lgs.10 settembre 2003, n.276).

Per quanto concerne la tematica delle mansioni, durante tale seconda fase di evoluzione del diritto del lavoro ed in linea con la stessa, si assiste alla messa in atto di un'attività, per la verità solo progettuale, mirata a  modificare l'assetto normativo previsto dall'art.2103 del codice civile nel senso di eliminare quelle rigidità nell'esercizio dello jus variandi datoriale in senso professionale, che impediscono all'imprenditore un utilizzo del fattore umano coerente, compatibile con le intervenute esigenze aziendali. Purtroppo, come si è osservato, la necessità, per il Governo, di privilegiare un'azione intesa a liberalizzare il mercato del lavoro ed attenta soprattutto all'adozione di provvedimenti idonei a realizzare una flessibilità in entrata ed in uscita, ha fatto sì che gli interventi in materia di mutamenti mansionali fossero rimasti tutti allo stato progettuale, anche se ormai già maturati e presenti nel pensiero del riformismo giuslavoristico.

Dal dopo-Riforma Biagi ad oggi il diritto del lavoro sta vivendo quella che potremmo chiamare la terza fase della sua evoluzione, cui ha dato impulso la situazione che abbiamo fotografato al termine della fase precedente.

I richiamati provvedimenti del 2001 e del 2003, anziché condurre ad un incremento dei livelli occupazionali, hanno creato ulteriori fasce di disoccupazione e prodotto situazioni macroscopiche di precariato. Ad aggravare la situazione, verso la fine del 2007 ha iniziato ad abbattersi, soprattutto nei blocchi statunitense ed europeo, la tremenda crisi economico-finanziaria, tuttora sotto i nostri occhi, che ha prodotto, nell'area europea e, in particolare, in Italia, una profonda lacerazione del tessuto imprenditoriale, causa del tremendo disastro occupazionale.

Innanzitutto, un sistema Italia devastato da macroanomalie strutturali (tutte italiane!) formatesi in decenni di politica dissennata e corrotta, veri e propri pesi insopportabili che, esercitando un effetto totalmente dissuasivo dall'effettuare investimenti produttivi in Italia, soffocano la vita dei cittadini ed ogni possibilità di crescita soprattutto dell'impresa, cellula fondamentale del sistema-Paese: pressione fiscale ormai oltre ogni limite di tollerabilità; costi del lavoro, energetici e dei trasporti elevati; estrema difficoltà, per le imprese, nell'ottenimento del credito per il finanziamento degli investimenti produttivi e costo elevato del credito stesso; costi della politica e delle pubbliche amministrazioni a dir poco smisurati; una spesa pubblica assolutamente irrazionale,  sconsiderata ed improficua; una corruzione ormai ramificata ad ogni livello della vita pubblica; una superburocrazia elefantiaca, improduttiva ed in gran parte inutile, oltre a burocratismi a non finire assolutamente paralizzanti per il cittadino e per l'imprenditore; insomma, un vero e proprio immane spreco di risorse, ormai incancrenitosi ad ogni livello, al quale è, certo, ben difficile poter porre rimedio. Tutto ciò postula l'adozione di un quadro urgente di provvedimenti di politica economica che eliminino o, quanto meno, riducano drasticissimamente dette macroanomalie (la maggior parte delle quali tutte italiane!) e, in difetto del quale non è pensabile che vi possa essere da parte di taluno incentivo a quegli investimenti produttivi in Italia, dai quali soltanto può derivare un significativo incremento dei livelli occupazionali.

In secondo luogo, occorre un quadro di provvedimenti di politica attiva del lavoro capaci di ridurre tutti quei pesi, quei limiti e condizionamenti, in una parola quei pesi economici e quei vincoli giuridici alla produttività presenti nell'intero nostro ordinamento giuslavoristico, pur nel mantenimento delle tutele di fondo già accordate ai lavoratori, ove tali tutele siano, però, compatibili con una gestione dell'impresa secondo criteri di economicità ed efficienza (insomma, per usare una espressione oggi in voga presso i giuslavoristi “riformisti”, una gestione dei rapporti di lavoro all'insegna della flexicurity).

Ora stiamo vivendo questa terza fase di  evoluzione del diritto del lavoro, che definirei, per intenderci, “riformista”. Tale tendenza “riformista”, sul presupposto che non ci può essere speranza di incremento dei posti di lavoro se l'impresa non è posta nelle condizioni di effettuare investimenti produttivi e di poter operare profittevolmente, propone un'azione volta a realizzare un assetto normativo che consenta all'impresa una gestione dei rapporti di lavoro coerente con le sue concrete esigenze economiche ed organizzative, mantenendo gli status di tutela dei lavoratori a condizione che siano compatibili e coerenti con gli obiettivi di sviluppo dell'impresa (è questo, in sostanza, il punto-luce caratterizzante questa terza fase).

Ed è appunto l'azione che sta cercando di sviluppare l'attuale compagine governativa, quale, sul piano della politica del lavoro, abbiamo visto essere contrassegnata dai provvedimenti, adottati ed adottandi, in attuazione del macro-progetto di integrale revisione del sistema giuslavoristico, che si esprime nel c.d. Jobs Act.

Ciò posto, in tale contesto si inquadra proprio l'intervento di riforma dell'art.2103 del codice civile, previsto nel Capo I, art.3, del D.Lgs. n.81/2015, poichè, come più innanzi vedremo, la novella normativa si propone di contemperare l'interesse datoriale al soddisfacimento delle necessità tecniche, organizzative e produttive dell'impresa con la protezione della posizione del lavoratore, realizzando, in materia di mutamenti di mansioni, il canone della filosofia cui si ispira la fase “riformista” del diritto del lavoro su cui ci stiamo intrattenendo, quello di mantenere al lavoratore lo status di tutela dell'acquisito sul piano professionale a condizione che ciò si riveli  compatibile con una gestione dell'impresa secondo criteri di economicità ed efficienza; ovverosia, una gestione della mobilità professionale del collaboratore, che sia coerente con le effettive esigenze dell'organizzazione in cui egli opera e sempre, comunque, protesa alla realizzazione di quel punto-luce, che è costituito dalla conservazione del posto di lavoro. Una riforma che possiamo senz'altro considerare delineata nell'ottica della c.d. flexicurity.  

L'intervento riformista dell'art.3 del D.Lgs. n.81 /2015, in materia di jus variandi datoriale in senso professionale, è stato salutato con particolare favore e plauso da parte delle aziende e dei loro giuristi, e non possiamo che associare a tale coro anche la nostra voce, perchè l'art.2103, nella formulazione introdotta dall'art.13 della legge n.300/1970, da ormai quarantacinque anni, effettivamente impediva all'impresa di gestire la mobilità professionale del capitale umano in modo coerente con le esigenze dell'azienda di modifica dei propri assetti organizzativi, ingessando eccessivamente il suo margine di manovra, anche se non possiamo non esprimere qualche riserva sul nuovo assetto normativo in relazione ad un aspetto, sul quale andremo ad intrattenerci nel successivo paragrafo 3).

3) Dall'art.2103 (nel testo novellato dall'art.13 della legge 20 maggio 1970 n.300) all'art.3 del  D.Lgs. n.81/2015: il criterio dell' “equivalenza delle mansioni” ed il suo tramonto.

Mentre l'art.2103, nel testo novellato dall'art.13 della legge n.300/1970, disponeva, nella sua prima parte, che «il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione”, l'art.2013, primo comma, nel testo introdotto dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, stabilisce che “il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”.

Dal raffronto del tenore letterale tra i due testi normativi, fermo restando l'obbligo da ambedue previsto, a carico del datore, di adibire il prestatore alle mansioni per le quali è stato assunto (ovverosia, alle mansioni riassunte nel contratto di lavoro in quella espressione di sintesi che è la qualifica o in esso contratto specificate in forma di mansionario) o a mansioni riconducibili nell'ambito del superiore livello di inquadramento che il datore gli abbia successivamente riconosciuto, emerge, ictu oculi, che, in base all'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, il datore di lavoro, nell'esercizio dello jus variandi in senso professionale (ovverosia nell'ambito del diritto-potere di modificare le mansioni di un proprio collaboratore subordinato), non ha più l'obbligo di assegnare il lavoratore a mansioni che siano professionalmente “equivalenti” alle ultime effettivamente svolte (secondo il concetto di “equivalenza” richiamato nel paragrafo precedente e che ora vorremmo rivisitare e riesplicare), ma, quando modifica le mansioni del lavoratore, ha unicamente il dovere, in assenza di una delle situazioni particolari delineate dall'art.2103, commi secondo, quarto e sesto, del codice civile nel testo dell'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, di assegnare il collaboratore a mansioni che siano inquadrabili almeno nello stesso livello acquisito dal lavoratore.

In altri termini, non si dovrà più procedere ad una comparazione tra precedenti mansioni e mansioni di nuova assegnazione in termini di “equivalenza”, per cui, non potendo più operare il criterio-filtro dell'equivalenza, il lavoratore può essere assegnato anche a mansioni non appartenenti all'area professionale in cui erano riconducibili le mansioni precedentemente svolte, purchè le nuove mansioni assegnate siano inquadrabili nel livello contrattuale e nella categoria legale acquisiti dal lavoratore (mentre, come più innanzi vedremo, l'assegnazione a mansioni riconducibili nel livello di inquadramento inferiore a quello acquisito dal lavoratore sarà possibile e legittima soltanto se disposta in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali incidente sulla posizione del lavoratore, fermo restando, in tal caso, il diritto del lavoratore al mantenimento del superiore inquadramento contrattuale già conseguito, nonchè del trattamento economico acquisito).

Attraverso il riferimento dell'art.2103, primo comma, c.c. alla “categoria legale di inquadramento” (che rinveniamo pure nel secondo e nel sesto comma della norma), il legislatore del Jobs Act si propone di assicurare che , nell'esercizio dello jus variandi in casi diversi da quelli di cui al secondo e sesto comma, il datore assegni al lavoratore mansioni non solo appartenenti allo stesso livello di inquadramento contrattuale acquisito dal lavoratore, ma anche appartenenti alla stessa categoria legislativa in cui erano inquadrate le mansioni precedentemente svolte, intendendosi per “categoria legislativa” una di quelle menzionate dall'art.2095 c.c. (nel testo modificato dalla legge 13 maggio 1985 n.190), che individua i collaboratori subordinati del datore e li classifica secondo un ordine gerarchico: dirigenti, quadri, impiegati ed operai. In altri termini, decodificando il pensiero ed esemplificando, se,  alla luce della contrattazione collettiva, il lavoratore, in base alle ultime mansioni effettivamente svolte, fosse inquadrabile come “impiegato”, il datore, nell'attribuzione di nuove mansioni, non potrà assegnare il medesimo a mansioni che siano inquadrabili nella categoria di “operaio”.  

Giova, comunque, rammentare, come abbiamo osservato anche nel successivo paragrafo 4), punto **), che, per effetto della classificazione dei collaboratori del datore mediante inquadramento unico (introdotta ben quarant'anni or sono dalla contrattazione collettiva), i casi in cui i contratti collettivi oggi, agli effetti di determinati istituti, distinguano ancora tra categoria impiegatizia e categoria operaia sono veramente pochi e del tutto marginali.

Circa il concetto di “equivalenza” (cui il D.Lgs. n.81/2015 non fa più, purtroppo, alcun riferimento e, quindi, non più operante), giova rammentare, per chiarezza del lettore, che, alla luce dell'elaborazione sviluppata dal pensiero giurisprudenziale e, in particolare, dal supremo magistero di legittimità, affinchè mansioni di nuova assegnazione e mansioni precedenti potessero considerarsi fra loro equivalenti, non era sufficiente che esse appartenessero al medesimo livello di inquadramento contrattuale. Non era sufficiente una comparazione effettuata in astratto, cioè ancorata al solo dato formale del livello contrattuale di categoria, dovendosi, altresì, accertare che le nuove mansioni, essendo aderenti alla specifica competenza acquisita dal lavoratore nelle precedenti mansioni, gli avrebbero consentito di conservare la professionalità da lui già acquisita in funzione delle opportunità di crescita che le nuove mansioni gli avrebbero potuto offrire (così anche, ex multis, Cass, Sez. Civ. Lav. 05 agosto 2014 n.17624. Occorreva, quindi, che le mansioni di destinazione, appartenendo alla stessa area professionale delle precedenti, consentissero l'utilizzazione del patrimonio professionale, del bagaglio di cognizioni e del corredo di esperienze e perizia acquisiti nella fase pregressa del rapporto e non fossero ad essi estranee. Era, in altri termini, necessario che le nuove mansioni, presentando omogeneità di contenuti con le precedenti ed in quanto ad esse in qualche modo professionalmente collegate o ricollegabili, offrissero occasioni di prosecuzione della crescita professionale, di talché le nuove mansioni si ponessero come continuità, integrazione, sviluppo, accrescimento, arricchimento, affinamento, perfezionamento, diversificazione delle precedenti nell'ambito dell'area professionale in cui il prestatore aveva vissuto il suo pregresso lavorativo (Cfr, ex plurimis: Cass.Civ.Lav. 02 maggio 2006 n.10091; Cass. SS.UU. 24 novembre 2006 n.25033; Cass.Sez.Civ.Lav.29 settembre 2008 n.24293; Cass. Sez. Civ. Lav. 05 agosto 2014 n.17624; Cass. Sez. Civ. Lav. 03 febbraio 2015 n.1916). In tale ottica possiamo addirittura giungere ad affermare che, nel pensiero del legislatore statutario, lo stesso riconoscimento ad un lavoratore di un livello di inquadramento superiore, ove non comportasse l'assegnazione a mansioni “equivalenti”, non potesse considerarsi, in senso tecnico-giuridico, neppure una promozione, non consentendo al medesimo la realizzazione di quegli obiettivi e di quelle aspettative, che abbiamo dianzi richiamato ed al cui conseguimento l'art.13 della legge n.300/1970 era specificamente preordinato (ora, per effetto della novella riformatrice, si è ripristinato il concetto, secondo cui qualunque assegnazione a mansioni superiori, anche se non supportata dall'equivalenza, costituisce promozione ed è pienamente legittima).  

Il legislatore statutario, infatti, nella formulazione letterale dell'art.13, non aveva voluto parlare di “mansioni appartenenti alla stessa area professionale” (come pur avrebbe potuto fare), ma aveva preferito optare per l'espressione “mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte”, in quanto il termine “equivalenti” significa, nella sua accezione letterale, “dello stesso valore”, volendo, così, significare che le nuove mansioni, per essere equivalenti alle precedenti, non solo dovevano appartenere alla stessa area professionale, ma dovevano, altresì, presentare per il lavoratore lo stesso valore in rapporto alla continuità di crescita che avrebbero potuto assicurargli nell'ambito della professionalità maturata attraverso le mansioni precedenti stesse. E perchè tutto ciò potesse verificarsi, era necessario che le mansioni di destinazione presentassero le caratteristiche che il pensiero giurisprudenziale aveva magistralmente evidenziato e su cui ci è piaciuto più sopra intrattenerci.

Non dimentichiamo, poi, che l'art.13 della legge n.300/1970 era (ed è tuttora!) collocato, sotto il profilo logico-sistematico, nel Titolo primo dello “Statuto dei Lavoratori”, intitolato alla tutela della libertà e dignità del lavoratore, in quanto chiamato ad attuare gli artt.4 e 35 della Costituzione, dal cui combinato disposto si evince che la Costituzione appresta una tutela del lavoro inteso non soltanto come fonte di sostentamento, ma anche, e soprattutto, come strumento finalizzato a garantire la dignità  e la personalità morale del lavoratore. L'art.2103 c.c. nella sua formulazione ante art.3 del D.Lgs.n.81/2015, mirava, pertanto, a proteggere il lavoratore sul piano della professionalità da lui acquisita in funzione della sua successiva crescita professionale, in quanto tale protezione era anche, e soprattutto, strumento che avrebbe dovuto concorrere a tutelare il lavoratore nella sua dignità, nel suo prestigio, nella sua immagine all'interno ed all'esterno dell'azienda, nella sua personalità morale.

In relazione a quanto sopra esposto val la pena, comunque, di rammentare che l'obbligo di rispettare, nell'esercizio dello jus variandi, il criterio-filtro dell'equivalenza, era previsto dall'art.13 della legge n.300/1970 a carico del datore, ove egli intendesse adottare, per sua esclusiva volontà e, quindi, per il soddisfacimento di un proprio interesse, un provvedimento di assegnazione del lavoratore a diverse mansioni.

Tale obbligo, naturalmente, non sussisteva allorquando fosse il lavoratore ad assumere l'iniziativa in regime di sua piena e libera scelta, e ad avanzare unilateralmente, per sua esclusiva volontà, richiesta al datore di essere assegnato a diverse mansioni, atteso che, in tal caso, l'assegnazione a mansioni non equivalenti avrebbe avuto luogo unicamente per soddisfare la volontà e l'interesse del lavoratore a non continuare a svolgere le mansioni di precedente attribuzione e, addirittura, ad essere inserito in una diversa area professionale.

Mentre, pertanto, quando il provvedimento era adottato su iniziativa e per volontà unilaterale del datore finalizzata al soddisfacimento di un interesse aziendale, era necessario che l'esercizio di tale jus variandi fosse reso coerente e compatibile con le esigenze di tutela del lavoratore espresse dall'art.13 della legge n.300/1970, nel caso, invece, in cui il provvedimento veniva adottato su esclusiva richiesta del lavoratore e, pertanto, nell'interesse di quest'ultimo, veniva meno ogni ragione di vincolare la discrezionalità datoriale nelle decisioni di mobilità professionale.

Teniamo, peraltro, a sottolineare, in proposito, anche, e soprattutto, in considerazione del fatto che l'art.13 dello “Statuto dei Lavoratori” dichiarava espressamente nulli non solo i provvedimenti datoriali unilateralmente adottati in contrasto con esso, ma anche gli eventuali patti tra datore e lavoratore in violazione della norma, la necessità che, nel caso di istanza avanzata dal lavoratore, parte datoriale si precostituisse la prova certa ed inequivocabile che l'iniziativa era stata assunta esclusivamente dal dipendente, ciò che avrebbe reso, a nostro avviso, senz'altro consigliabile la stipulazione di un accordo tra datore e lavoratore in sede sindacale o in una delle “sedi protette”, di cui all'art.2113, ultimo comma, del codice civile (da consegnare in un verbale analitico ed articolato), dal quale emergesse inequivocabilmente che l'assegnazione veniva dal datore accordata esclusivamente a fronte della richiesta unilateralmente avanzata dal lavoratore in regime di piena e libera scelta, pur nella consapevolezza, da parte di quest'ultimo, che la sua istanza era espressione della sua piena e libera volontà di essere assegnato a mansioni non equivalenti.    

Tutto ciò posto in ordine all'interpretatio dell'art.13 dello Statuto dei Lavoratori nella formulazione della legge n.300/1970, può ben comprendersi come, attraverso l'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, siamo in presenza di una volontà del legislatore intesa a consentire al datore una mobilità professionale delle proprie risorse umane (ovverosia la possibilità di mutare le mansioni assegnate ad un lavoratore) non più vincolata dall'obbligo di assicurare al lavoratore un tipo di tutela “pregnante”, come quella richiamata, bensì una mobilità professionale che assicuri al lavoratore, sic et simpliciter, soltanto il diritto all'assegnazione a mansioni riconducibili nel livello di inquadramento già da lui acquisito in base alle mansioni in precedenza di fatto svolte. Punto e basta! Come afferma Paolo Accoti nel suo articolo “Cambia l'art. 2103 c.c.: il lavoratore può essere adibito a mansioni diverse, anche inferiori e con retribuzione ridotta."pubblicato su questo portale il 18 giugno 2015), “sostanzialmente viene eliminato il principio dell'equivalenza delle mansioni, pertanto, sparisce il riferimento alla competenza professionale specifica acquisita dal dipendente e al suo accrescimento, ... si è privilegiato, pertanto, soltanto il dato formale ed economico a scapito della professionalità del lavoratore”. Insomma, diciamo pure che è stato ormai riconosciuto al datore di lavoro, nell'ambito dell'esercizio dello jus variandi, il diritto-potere di “sradicare” il lavoratore dall'area professionale nella quale il datore stesso lo aveva inizialmente inserito.

Cade, quindi, nel pensiero del legislatore, quel baluardo di protezione della professionalità acquisita dal lavoratore (prodromica ai successivi sviluppi di carriera all'interno dell'azienda) introdotto dall'art.13 dello “Statuto dei Lavoratori”, che tutti abbiamo elogiato come conquista non solo giuridica, ma anche di civiltà, siccome strumento per accordare al lavoratore una tutela veramente a 360 gradi sul piano della sua professionalità, della sua dignità, della sua immagine, del suo prestigio e della sua personalità morale.

Pur condividendo l'intervento di riforma, di cui all'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, nella parte in cui, come vedremo nel paragrafo successivo, si appalesa finalizzato a consentire alle imprese una mobilità professionale delle risorse umane che comporti assegnazione a mansioni di livello inferiore o, addirittura, riconoscimento di livelli di inquadramento e di retribuzione inferiori nelle ipotesi previste dalla norma stessa, riteniamo, tuttavia, che, in regime di normale funzionamento dell'azienda e di assenza di quelle sopravvenute ragioni di “modifica degli assetti organizzativi aziendali incidenti sulla posizione del lavoratore” (cui fa riferimento l'art.3), la conferma del criterio-filtro dell'”equivalenza delle mansioni”, come vincolo all'esercizio dello jus variandi datoriale, non si sarebbe certo posta in contrasto con le esigenze di sviluppo dell'impresa e  avrebbe posto le condizioni per non lasciare spazi per l'adozione, da parte di imprenditori non illuminati (o, comunque, non degni di essere denominati tali….), di provvedimenti del tutto arbitrari o pretestuosi di “sradicamento” di lavoratori dalla loro area professionale di appartenenza, provvedimenti che ora sarebbero, comunque, legittimati dall'art.3 del D.Lgs n.81/2015. 

Non possiamo, pertanto, che auspicare un futuro intervento del Governo inteso a ripristinare, come principio generale da sacrificare nei soli casi di necessità di interventi datoriali sugli assetti organizzativi aziendali, quella tutela dei lavoratori realizzata dal criterio dell' ”equivalenza”, che darebbe agli stessi lavoratori la sicurezza di poter proseguire il loro arricchimento professionale secondo quelle aspettative di iter di carriera, che la stessa pregressa esperienza da essi vissuta all'interno dell'azienda e, quindi, lo stesso datore di lavoro hanno contribuito a creare in loro e che, in assenza delle richiamate obiettive ragioni aziendali postulanti interventi datoriali  incidenti sulle posizioni lavorative, non si vede perchè non debba essere coerente con il soddisfacimento delle esigenze di sviluppo dell'impresa.


4) L'esercizio dello jus variandi in senso professionale “in caso di modifica degli assetti organizzativi che incide sulla posizione del lavoratore”: possibilità, per il datore, di assegnare un lavoratore a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore.

L'art.2103 del codice civile, commi secondo, terzo, quarto e quinto, nel testo novellato dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, dispone che:

 “In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purchè rientranti nella medesima categoria legale.

Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall'assolvimento dell'obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell'atto di assegnazione delle nuove mansioni.

Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore possono essere previste dai contratti collettivi.

Nelle ipotesi di cui al secondo e al quarto comma, il mutamento di mansioni è comunicato per iscritto, a pena di nullità, e il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa”.

 

In base al surriportato contesto normativo il datore, nell'esercizio dello jus variandi in senso professionale, può assegnare il lavoratore, con provvedimento unilaterale che dev'essergli comunicato, sotto pena di nullità, per iscritto, a mansioni di livello inferiore rispetto a quello di inquadramento delle mansioni precedenti soltanto:

a) nel caso in cui l'impresa debba operare interventi sugli assetti organizzativi aziendali e la modifica degli stessi comporti mutamenti in pejus della posizione professionale del collaboratore;

b) nelle ipotesi di assegnazione a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore previste dai contratti collettivi, anche aziendali.

 

Per quanto concerne il punto a), l'espressione “modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore” intende senz'altro ricomprendere le ipotesi in cui l'impresa debba affrontare o gestire processi di crisi, di ristrutturazione o  di riorganizzazione dell'azienda  o di singole unità od articolazioni organizzative della stessa o di riconversione dell'apparato tecnico-organizzativo-produttivo o di soppressione di posti di lavoro o di riconversione delle mansioni o, comunque, tutti i casi che richiedano, per il soddisfacimento di obiettive esigenze aziendali, interventi di modifica di assetti organizzativi macro o microstrutturali dell'azienda.

Da rilevare che la possibilità di assegnare un collaboratore subordinato a mansioni di livello inferiore in deroga all'art.2103 del codice civile era stata già, in via eccezionale, riconosciuta dal magistero giurisprudenziale di legittimità al datore di lavoro soltanto nel caso del c.d. “patto di demansionamento” o “patto di dequalificazione” e, precisamente, nel caso in cui tale assegnazione venisse effettuata con il consenso del lavoratore quale alternativa al licenziamento, trattandosi di assegnazione disposta nell'interesse del lavoratore (requisito richiesto da un orientamento giurisprudenziale pressochè univoco). In altri termini, occorreva, oltre al consenso del lavoratore ad essere assegnato a mansioni inferiori, che il datore fosse in grado di provare che, in difetto dell'assegnazione a mansioni inferiori, sarebbero sussistite le condizioni per procedere al licenziamento del lavoratore per giustificato motivo obiettivo (si vedano, ex multis: Cass.Sez.Civ.Lav. 07 febbraio 2004, n.2354; Cass.Sez.Civ.Lav.09 marzo 2004, n.4790; Cass.Sez.Civ.Lav.13 ottobre 2004, n.2024; Cass.Sez.Civ.Lav.07 febbraio 2005 n.2375: "la limitazione dello ius variandi prevista dall'art. 2103 c.c. mira ad impedire la modifica in pejus delle mansioni del lavoratore contro la sua volontà ed in suo danno, salvo venga provato in fatto che il demansionamento sia disposto con il consenso del lavoratore finalizzato ad evitare il licenziamento reso necessario da una situazione di crisi aziendale"; Cass.Sez.Civ.Lav.10 ottobre 2006 n.21700: "il demansionamento o la dequalificazione sono legittimi allorché rappresentino una extrema ratio, necessaria al fine di conservare il rapporto di lavoro"; Cass.Sez.Lav.08 marzo 2007 n.5285; Cass.  Sez.Civ.Lav. 05 aprile 2007 n.8596: “la disposizione dell'art.2103 del codice civile sulla disciplina delle mansioni e sul divieto di declassamento va interpretata alla stregua del bilanciamento del diritto del datore di lavoro a perseguire un'organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto, con la conseguenza che, nei casi di sopravvenute e legittime scelte imprenditoriali, comportanti l'esternalizzazione dei servizi o la loro riduzione a seguito  di processi di riconversione o ristrutturazione aziendali, l'assegnazione del lavoratore a mansioni diverse, ed anche inferiori, a quelle precedentemente svolte non si pone in contrasto con la disciplina codicistica, se rappresenta l'unica alternativa praticabile in luogo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo”; Cass.SS.UU.04 aprile 2008, n.8740; Cass.Sez.Civ.Lav.18 settembre 2013, n.21356, nella quale il Supremo Collegio ha recepito il pensiero espresso dalla Corte d'Appello, secondo cui il demansionamento legittimato dalla volontà di impedire il licenziamento implica che le mansioni assunte come dequalificanti debbano essere proposte ed accettate dal lavoratore, per cui solo in questo caso è consentito derogare all'obbligo datoriale, di cui all'art. 2103 del codice civile, di assegnare il dipendente a mansioni non inferiori e, comunque, professionalmente equivalenti; Cass.Sez.Civ.Lav.22 maggio 2014, n.11395, che richiama testualmente quanto argomentato da Cass.Sez.Civ.Lav.05 aprile 2007 n.8596).

In proposito, era stato anche osservato (cfr.Daniela Lenti, in “Il demansionamento alla luce dell'evoluzione giurisprudenziale” in www.bollettinoadapt.it, 05 luglio 2013) che il richiamato orientamento giurisprudenziale postulava che il c.d. patto di dequalificazione, quale unico mezzo per conservare il posto di lavoro, non rappresentasse, in realtà, una deroga alla norma diretta alla regolamentazione dello jus variandi del datore di lavoro, ma un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto. Esprimendo forse meglio il concetto sul piano giuridico, potrebbe, a nostro modesto parere, più correttamente sostenersi che l'assegnazione a mansioni inferiori disposta per effetto di un patto di demansionamento e finalizzata alla  tutela dell'occupazione era un provvedimento adottato nell'interesse esclusivo del lavoratore e diretto a realizzare un interesse primariamente tutelato dall'art.4, comma primo, della Costituzione (La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto) e, come tale, un provvedimento adottato in base ad una lettura della norma in conformità al suo spirito, nonchè al dettato costituzionale.  

Rammentiamo, inoltre, che lo stesso ordinamento giuslavoristico italiano contempla delle ipotesi in cui sono ammesse, in via del tutto eccezionale, deroghe al regime previsto dall'art.2103, primo comma, del codice civile nella formulazione dell'art.3 del D. Lgs. n.  81/2015.

Più precisamente, è possibile derogare all'obbligo, previsto dall'art. 2103 del codice civile, di assegnare un lavoratore a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte e, quindi, assegnare il lavoratore stesso anche a mansioni di livello di inquadramento inferiore, soltanto nei casi di:

- lavoratore divenuto inabile allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia. Ai sensi della legge 12 marzo 1999 n.68, art.4, quarto comma, l'infortunio o la malattia non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui i lavoratori possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori. Nel caso di destinazione a mansioni inferiori essi hanno diritto alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza. Qualora per i predetti lavoratori non sia possibile l'assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori, gli stessi vengono avviati, dagli uffici competenti, presso altra azienda, in attività compatibili con le residue capacità lavorative, senza inserimento nella graduatoria di cui all'art.8;

- lavoratrice in gravidanza o rientrata dalla maternità fino a sette mesi dopo il parto (che può essere adibita anche a mansioni inferiori), nel caso in cui le mansioni di assunzione siano ricomprese tra le mansioni a rischio o comunque interdette in relazione al peculiare stato della lavoratrice, con conservazione della retribuzione e della qualifica corrispondenti alle mansioni precedentemente svolte, a norma di quanto previsto dall'art.7, quinto comma, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n.151 (“la  lavoratrice  adibita a mansioni inferiori a quelle abituali conserva la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte, nonche' la qualifica originale. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 della legge 20 maggio 1970, n. 300, qualora la lavoratrice sia adibita a mansioni equivalenti o superiori”);

- accordi sindacali stipulati nel corso delle procedure di mobilità, che stabiliscano l'assegnazione a mansioni inferiori dei lavoratori in esubero allo scopo di evitare il licenziamento, ex art.4, comma undici, della legge 23 luglio 1991, n.223. (“gli accordi sindacali stipulati nel corso  delle  procedure  di cui al presente articolo, che prevedano il  riassorbimento  totale  o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti, possono  stabilire, anche in deroga al secondo comma dell'articolo 2103 del  codice  civile,  la loro assegnazione a mansioni diverse da quelle svolte).

In ordine al punto b), deve rilevarsi che il D.Lgs. n.81/2015 autorizza l'assegnazione del lavoratore a mansioni di livello inferiore a quello di appartenenza delle precedenti mansioni anche in tutti i casi in cui ciò sia previsto dalla contrattazione collettiva, anche aziendale o territoriale.

A tal proposito non possiamo fare a meno di richiamare l'attenzione del lettore sull'importanza che il legislatore conferma di voler annettere al ruolo della contrattazione collettiva aziendale, alla quale, in linea con la produzione legislativa anche precedente ai provvedimenti attuativi del Jobs Act, non esita ad operare una devoluzione di potestà normativa. Anzi, nella formulazione dell'art.3, quarto comma, del D.Lgs. n.81/2015, non si parla più, come nello “Schema” governativo relativo al D.Lgs.stesso, di “contrattazione collettiva, anche aziendale”, ma si parla di “contratti collettivi” in generale, segno manifesto, questo, che, nel pensiero del legislatore, non c'è più necessità di procedere a specificazioni estensive, in quanto l'espressione “contrattazione collettiva” deve ormai intendersi riferita ad ogni tipo di contratto o accordo collettivo  (sia esso nazionale o territoriale o aziendale) concluso tra l'interlocutore di parte imprenditoriale e quello di parte sindacale, trattandosi di contratti che si pongono tutti sullo stesso piano (e non in relazione gerarchica l'uno rispetto all'altro), anche se con diverso ruolo. D'altra parte, se la legge volesse riferirsi alla sola contrattazione collettiva nazionale, basterebbe che esprimesse nel suo tenore letterale tale preciso intendimento (ubi lex voluit, dixit).

Ove il datore di lavoro, verificandosi il caso, di cui al secondo comma dell'art.2103 del codice civile nella formulazione dell'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, assegni un proprio collaboratore a mansioni di livello inferiore rispetto a quello di inquadramento delle mansioni precedenti, e non si versi in una delle ipotesi previste dal sesto comma dell'art.2103 del codice  civile nella novella proposta dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 (di cui tratteremo nel paragrafo successivo), il lavoratore ha, comunque, diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento (ovverosia maturato nella precedente posizione), fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa (non dovranno, pertanto, essere corrisposte, salvo ovviamente diverso accordo tra le parti, quelle indennità riconosciute al lavoratore soltanto a titolo particolare, in funzione di determinate condizioni in cui viene eventualmente resa la prestazione, come, ad es., indennità per lavoro notturno, da non riconoscere nel caso in cui la nuova prestazione sia da rendere durante l'orario diurno; indennità per lavoro in sotterraneo, da non riconoscere, ove la prestazione debba essere resa non in area sotterranea; ecc.).

In relazione alla disposizione in questione, secondo cui “il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall'assolvimento dell'obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell'atto di assegnazione delle nuove mansioni”, giova, peraltro, tener presente che, se è vero che il mancato adempimento, da parte datoriale, dell'obbligo formativo non determina la nullità del provvedimento di assegnazione, è altrettanto vero che rimane, comunque, impregiudicato il diritto del lavoratore, leso nel suo interesse tutelato, ad ottenere il ristoro dei danni subiti per il mancato ricevimento della prevista formazione. Appare, pertanto, assolutamente consigliabile che, al fine di evitare futuri contenziosi comportanti esborsi a favore del lavoratore a titolo risarcitorio dei danni da mancato assolvimento dell'obbligo formativo de quo, il datore, nel caso di esercizio di jus variandi, di cui al secondo comma dell'art.2103 c.c. nella vigente formulazione, ove le diverse (ed anche eventualmente inferiori) mansioni assegnate al collaboratore possano presentare elementi non coerenti con la professionalità dal medesimo in precedenza acquisita (in buona sostanza, non siano “equivalenti” nel senso del precedente regime giuridico), disponga l'adozione di adeguati interventi formativi e si ponga in grado, all'occorrenza, di documentare per iscritto, in tutti i suoi elementi, l'avvenuta esecuzione degli interventi stessi (anche se, secondo la nostra linea di pensiero, in relazione ai tipi di tutela del lavoratore derivanti dalla collocazione logico-sistematica dell'art.13 della legge n.300/1970 nel Titolo I (Della libertà e dignità del lavoratore), a nostro avviso non venuta meno, sarebbe opportuno che il datore procedesse, in tutti i casi di esercizio di jus variandi, nel senso prospettato e suggerito….).

Si può, comunque, presumere che la contrattazione collettiva non mancherà di intervenire sul punto in questione.

Solo qualche rilievo, comunque, ci sia consentito formulare in merito al principio introdotto dal secondo comma dell'art.2103 c.c. nell'ormai vigente assetto normativo:

*) a tutti coloro che contestano la disposizione in questione in quanto idonea a compromettere la tutela del lavoratore sul piano della possibilità di proseguire il suo cammino di crescita professionale, opponiamo, invece, la considerazione che trattasi di norma preordinata proprio alla protezione del lavoratore. In base all'art.2103 c.c. nella formulazione antecedente alla novella riformatrice, il datore, che adducesse un'esigenza di modifica di assetti organizzativi aziendali comportante, come unica chance per la salvaguardia del posto di lavoro, assegnazione a mansioni di livello inferiore, poteva, comunque, procedere al licenziamento per giustificato motivo obiettivo, non essendo la possibilità di assegnazione a mansioni di livello inferiore prevista dalla norma. Tant'è vero che, come abbiamo visto in precedenza, la stessa giurisprudenza, attraverso un orientamento impostosi solo dopo una graduale maturazione e soprattutto presso la Suprema Corte, era pervenuta a  legittimare, in via interpretativa e del tutto eccezionale, l'assegnazione del lavoratore a mansioni di livello inferiore soltanto nel caso in cui essa potesse rappresentare l'unica alternativa al licenziamento per giustificato motivo obiettivo e sempre subordinatamente al consenso del lavoratore al demansionamento (con tutti gli oneri, le lungaggini e le incertezze di esito connesse con il contenzioso giudiziario….). Ora, invece, nel caso di cui al secondo comma dell'art.2103 c.c. nell'ormai vigente formulazione, il datore di lavoro può procedere benissimo all'assegnazione al lavoratore di mansioni appartenenti al livello inferiore a quello da lui acquisito, per cui quest'ultimo può conservare il posto di lavoro;

**) in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, si è visto che l'assegnazione a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore è possibile, “purchè rientranti” dette mansioni “nella medesima categoria”.

L'inciso “purchè rientranti nella medesima categoria”, che non figurava nello Schema di D.Lgs., è stato introdotto dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 al fine di assicurare che il provvedimento di assegnazione a mansioni di livello inferiore non comporti anche assegnazione a mansioni appartenenti a categoria inferiore. Più semplicemente, laddove nei contratti collettivi dovesse ancora eventualmente operarsi, con riferimento a particolari profili, la distinzione tra ex impiegato ed ex operaio, il legislatore ha voluto impedire che il datore possa assegnare ad un lavoratore che prima svolgeva funzioni considerate dal contratto collettivo di tipo impiegatizio, mansioni appartenenti al livello inferiore, che il contratto stesso ritenga, però, riconducibili nella categoria  operaia, poiché, nel sistema dell'art.2095 c.c.(che classifica i collaboratori del datore di lavoro), la posizione di operaio è, sul piano qualitativo-professionale, gerarchicamente sotto ordinata rispetto a quella dell'impiegato.

Come tutti sappiamo, nonostante siano trascorsi ben quarant'anni dall'istituzione dell' “inquadramento unico” contrattuale (che classifica i collaboratori per livelli di professionalità e di responsabilità), nella odierna contrattazione collettiva è dato ancora imbattersi, in relazione ad alcuni profili normativi (bisogna riconoscere che il fenomeno è, però, proprio circoscritto a pochi aspetti), nella distinzione tra posizioni di ex impiegato e posizioni di ex operaio.

L'art.3, secondo comma, del D.Lgs. n. 81/2015 avrebbe anche potuto omettere l'aggiunta dell'inciso de quo, in quanto nel sistema di inquadramento unico per livelli non è più vero che la posizione di impiegato sia da considerarsi gerarchicamente superiore a quella di operaio. Basti pensare al fatto che una posizione di operaio altamente specializzato può figurare, nell'inquadramento unico contrattuale, inserita in un livello gerarchicamente superiore rispetto a quella di impiegato d'ordine. Ma, tenuto conto che il sistema dell'art.2095 è pienamente operante, che la distinzione, sia pur a limitati effetti, esiste ancora e che le due categorie sono caratterizzate da ruoli completamente eterogenei (come afferma Pietro Ichino, con espressione acclarante, l'impiegato è chiamato a lavorare “sui flussi delle informazioni”, mentre l'operaio è chiamato a “modificare la materia”, ovverosia, diremmo, ad operare nei processi di trasformazione produttiva), ci sembra che bene, tutto sommato, abbia fatto il legislatore ad impedire al datore, nell'esercizio dello jus variandi ex art.3, secondo comma, del D.Lgs. n.81/2015, la possibilità di affidare ad un collaboratore, già titolare di mansioni inquadrabili nella categoria di “impiegato”, mansioni inquadrabili nella categoria di “operaio”.    

Concludiamo questo paragrafo facendo nostro l'auspicio espresso da Paolo Accoti nell'articolo citato, che si augura che la norma dell'art.3, secondo comma, del D.Lgs. n.81/2015 “non presti il fianco ad eventuali abusi, da una parte o dall'altra, magari concernenti ristrutturazioni o riorganizzazioni aziendali inesistenti, utilizzate al solo scopo di demansionare il dipendente ovvero a continui ricorsi alla magistratura per eccepire l'inesistenza della fattispecie riorganizzativa”.

Effettivamente il rischio prospettato esiste. Il tempo ci darà contezza della capacità degli imprenditori di utilizzare la norma in modo “illuminato”, ovverosia di gestire la mobilità professionale in modo da coniugare il soddisfacimento delle obiettive esigenze aziendali di modifica dei propri assetti organizzativi con un utilizzo professionale del capitale umano possibilmente concordato con la forza lavoro interessata, che non miri a salvaguardare soltanto il posto di lavoro, ma anche l'istanza del lavoratore a continuare ad esprimersi professionalmente nel modo più motivato e coerente con le sue caratteristiche, perchè solo così l'imprenditore può essere certo di ottenere il meglio dei risultati per la sua organizzazione e per la famiglia lavorativa aziendale.  


5) Lo jus variandi datoriale nel caso dei cc.dd. “patti assistiti” (art.2103, sesto comma, del codice civile, così come novellato dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015).

L'art.2103, sesto comma, del codice civile nel testo novellato dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 statuisce che:

“Nelle sedi di cui all'articolo 2113, quarto comma, o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro”.

Merita subito osservare che il disposto contenuto nella suesposta norma presenta una portata, diciamo pure, rivoluzionaria nel contesto della tradizione giuslavoristica italiana, in quanto propone di scardinare uno di quelli che sembrava quasi una sorta di dogma inattaccabile della tradizione stessa: il punto-luce secondo cui, in virtù del principio di conservazione e tutela della posizione professionale e retributiva acquisita, un lavoratore subordinato, sino a quando avesse proseguito il suo rapporto di lavoro con quel determinato datore di lavoro, avrebbe avuto diritto a che il livello di inquadramento contrattuale ed il trattamento retributivo proprio del livello stesso non avessero a subire decrementi, anche se il lavoratore fosse stato assegnato a  mansioni inquadrabili in livello inferiore.

Per la prima volta, precisamente, si propone di introdurre, nell'ordinamento giuslavoristico italiano, la possibilità, per il datore, di stipulare con il lavoratore accordi individuali (che dovranno intervenire ed essere sottoscritti in una delle sedi protette indicate dalla surriportata norma), che comportino modifica, anche in senso peggiorativo per il lavoratore stesso, delle mansioni, del livello di inquadramento, della categoria legale e della relativa retribuzione, allorquando detti accordi siano stipulati per soddisfare l'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita (le sedi protette sono le stesse avanti alle quali può aver luogo l'offerta di conciliazione, di cui all'art.6 del D.Lgs.04 marzo 2015 n.23. In merito all'offerta datoriale di conciliazione, rinviamo al nostro articolo Viaggiando nel Jobs Act: licenziamento del lavoratore ed offerta datoriale di conciliazione per evitare il giudizio di impugnazione (un primo flash sul nuovo tipo di conciliazione)", pubblicato il 09 marzo 2015 su questo portale.

Per quanto concerne gli “accordi individuali nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione”, la norma intende riferirsi ai casi in cui il lavoratore accetta la proposta datoriale di assegnazione a mansioni inferiori (accompagnata da riconoscimento dell'inferiore livello di inquadramento e del livello retributivo di competenza delle nuove inferiori mansioni), ove il datore sia in grado di provare che, in difetto di tale patto, sussisterebbero le condizioni per poter procedere al licenziamento per giustificato motivo obiettivo, stante l'intervenuta comprovabile incompatibilità tra la posizione professionale precedente e le obiettive “ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa” (sul tema del giustificato motivo obiettivo di licenziamento, ai fini di una succinta ricostruzione di tale causale nei suoi elementi costitutivo-definitori e caratterizzanti, rinviamo al nostro articolo Nota a sentenza. Eccessiva morbilità del lavoratore tale da rendere improficua la prestazione: per la Cassazione giustificato motivo obiettivo di licenziamento”, pubblicato il 28 ottobre 2014 su questo portale) .

In sostanza, la disposizione in esame recepisce l'apertura, già in via eccezionale offerta al datore dal pensiero giurisprudenziale (e richiamata nel paragrafo precedente), consistente nel consentire al medesimo la possibilità di assegnare il lavoratore a mansioni inferiori in base ad uno specifico “patto di demansionamento”, allorquando tale patto si ponga come l'unica condizione per la salvaguardia dell'occupazione dello stesso, con la differenza, rispetto a quanto disposto dall'indirizzo giurisprudenziale, che, per effetto del “patto di demansionamento” intervenuto in una delle sedi “assistite” ex art.3 del D.Lgs. n.81/2015, il lavoratore può essere inquadrato nell'inferiore livello proprio delle nuove inferiori mansioni ed essere assoggettato al trattamento retributivo spettantegli in base al nuovo inferiore livello di inquadramento contrattuale. 

In ordine agli “accordi individuali nell'interesse del lavoratore all'acquisizione di una diversa professionalità”, la norma sembra intenda riferirsi ai casi in cui datore di lavoro e lavoratore convengano l'assegnazione a quest'ultimo di una diversa posizione professionale, anche di inquadramento contrattuale e trattamento retributivo inferiori a quelli propri delle precedenti mansioni, a seguito di  processi di ridefinizione, riorganizzazione o ristrutturazione dell'azienda o di una sua articolazione organizzativa, comportanti, per la salvaguardia dell'occupazione, necessità di riconversione delle professionalità dei lavoratori o, al limite, anche per effetto di istanze unilateralmente avanzate, in regime di piena e libera scelta, dagli stessi lavoratori (ed analiticamente formalizzate in sede di “patto assistito”) di poter essere diversamente utilizzati sul piano professionale, anche se in senso dequalificatorio, onde soddisfare personali esigenze di acquisizione di una diversa professionalità, che consenta loro di intraprendere un nuovo iter professionale all'interno dell'azienda.

In relazione, infine, agli “accordi individuali nell'interesse del lavoratore al miglioramento delle condizioni di vita”, ci sembra, di primo acchito, che la norma intenda riferirsi ai casi in cui datore e lavoratore convengano l'adibizione di quest'ultimo ad una posizione professionale diversa (anche inferiore per mansioni, inquadramento contrattuale e trattamento retributivo), che gli consenta, (ad esempio, per il  carattere meno usurante, meno pesante, meno ripetitivo o meno impegnativo -in rapporto alla situazione personale del lavoratore- delle nuove mansioni stesse) un miglioramento della sua salute o delle sue condizioni psico-fisiche o l'inserimento in una unità organizzativa o ambiente lavorativo in cui si senta, sul piano psicologico e lavorativo, maggiormente integrato con i colleghi di lavoro o, ancora, la possibilità di dedicarsi con maggiore impegno agli impegni e problemi della vita familiare.

Può, a nostro avviso, considerarsi riconducibile nell'ambito di tale ipotesi anche la fattispecie dell'accordo mediante il quale il datore trasferisca un lavoratore in una diversa unità produttiva per assegnarlo ad una posizione che gli consenta di operare in un ambiente di lavoro più favorevole alle sue caratteristiche e condizioni psico-fisiche e/o di vivere in un'area geografica più salubre e/o più compatibile con le sue condizioni psico-fisiche, familiari ed economiche, ciò che potrebbe soddisfare l'interesse datoriale a che il lavoratore esprima una migliore efficienza anche sul lavoro.

In tal caso riteniamo che il trasferimento, come strumento per realizzare l'assegnazione alle nuove mansioni migliorative delle condizioni di vita del lavoratore, potrebbe senz'altro considerarsi supportato dalle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive richieste dall'art.2103 del codice civile quali condizioni di legittimità del medesimo.

Le innumerevoli realtà organizzative aziendali non mancheranno, certo, di suscitare una ricca casistica relativamente alle tre fattispecie descritte dall'art.2103 c.c. nella formulazione dell'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 e ci offriranno, senz'altro, l'occasione per tornare ulteriormente sull'argomento.  

Con riferimento alla scelta del c.d. “patto assistito” ci sembra, comunque, si possa esprimere apprezzamento per la soluzione opzionata dalla norma. Trattandosi, infatti, di scardinare, come già si è in precedenza rilevato, quello che era considerato un punto-luce dell'ordinamento giuslavoristico (il diritto del lavoratore, sino a quando proseguirà il rapporto alle dipendenze di quel determinato datore di lavoro, alla conservazione dell'inquadramento contrattuale e della posizione retributiva acquisita), il legislatore ha valutato l'opportunità che le parti manifestino il loro consenso avanti ad un'autorità terza abilitata a certificare, con la sua sottoscrizione, di aver verificato che la volontà del lavoratore, oltre ad essersi formata e ad essere stata dallo stesso espressa in regime di piena e libera scelta, risponda realmente al soddisfacimento degli interessi, che la norma mira a tutelare.

6) Incidenza dell'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 sui criteri di determinazione del risarcimento dei danni da “demansionamento” applicati in regime di art.13 della legge n.300/1970?

In relazione a quanto esposto nei precedenti paragrafi, riteniamo che l'eventuale esercizio dello jus variandi datoriale in violazione dei disposti dell'art.3 del D.Lgs n.81/2015 continui, a nostro avviso, a comportare lo stesso tipo di conseguenze, che il pensiero giurisprudenziale accollava a carico di parte datoriale in regime di vigenza dell'art.13 della legge n.300/1970 ante novella riformatrice: risarcimento del danno patrimoniale (nel caso di demansionamento che leda la professionalità del lavoratore), risarcimento del danno biologico (nel caso in cui il protrarsi nel tempo del demansionamento finisca per produrre lesioni che si riflettono sull'integrità psico-fisica del lavoratore), risarcimento del c.d. danno esistenziale (nel caso in cui il protrarsi nel tempo del demansionamento arrechi al lavoratore un pregiudizio alla sua vita di relazione all'interno ed all'esterno della famiglia, nonchè uno sconvolgimento nei comportamenti e nelle abitudini di vita).

Non vi è dubbio, infatti, che anche uno jus variandi datoriale esercitato in contrasto con l?art.2103 del codice civile così come novellato dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, determinerebbe una dequalificazione, un demansionamento, suscettibili di produrre pregiudizi del tipo di quelli surrichiamati, atteso che il lavoratore si troverebbe illegittimamente obbligato a non poter svolgere mansioni, che avrebbero dovuto essere coerenti con il superiore livello di inquadramento acquisito e, quindi, con un superiore obiettivo di carriera già raggiunto, venendo così, per forza di cose, a subire un danno alle possibilità di sviluppo della competenza e delle capacità professionali acquisite, nonché gli ulteriori tipi di pregiudizi derivanti da un certo atteggiarsi e protrarsi nel tempo del demansionamento (in tema di danni da demansionamento ci permettiamo richiamare l'attenzione del lettore sulla recente sentenza Cass., Sez. Civ. Lav.19 novembre 2014-20 febbraio 2015 n.3474, che si richiama alla sentenza Cass., SS.UU., 24 marzo 2006 n.6572).

Poichè il tema in questione è stato già oggetto di trattazione nel paragrafo 6) del nostro citato articolo (Stefano Lenghi, Jobs Act e mutamenti delle mansioni: un intervento per coniugare le garanzie del lavoratore con le esigenze dell'impresa e dei suoi stessi collaboratori (un primo flash), pubblicato su questo Portale il 09 aprile 2015), rinviamo il lettore a tale nostro pregresso intervento.  

7) L'assegnazione del lavoratore a mansioni superiori: una sostanziale conferma della disciplina contenuta nell'art.13 della legge n.300/1970 circa il c.d. diritto alla promozione automatica.

L'art.2103, settimo comma, del codice civile, nella formulazione dell'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, stabilisce che “Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta e l'assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi”.

Come può rilevarsi, la novella normativa conferma:

a) il diritto del lavoratore, ove venga assegnato a mansioni superiori, al trattamento, retributivo e non, previsto per l'inquadramento contrattuale di competenza di dette mansioni superiori, senza che, per questo, il lavoratore possa vantare anche il diritto all'inquadramento nel livello superiore proprio delle assegnate mansioni superiori;

b) il diritto all'assegnazione definitiva (ovverosia il diritto ad essere inquadrato nel livello in cui sono riconducibili le superiori mansioni) soltanto ove l'assegnazione stessa non abbia avuto luogo per sostituire un lavoratore assente (vale a dire, soltanto ove l'assegnazione abbia avuto luogo per sostituire un collega che si era assentato e che non rientrerà in servizio, in quanto, ad es., licenziato, dimissionario o deceduto o assegnato definitivamente ad altra funzione), dopo il periodo fissato dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o, nel caso in cui nulla dispongano in merito i richiamati contratti collettivi, dopo un periodo di sei mesi continuativi.

E' chiaro che, a fronte della formulazione di tale settimo comma dell'art.2103 c.c., l'art.3, secondo comma, del D.Lgs. n.81/2015 non ha potuto che abrogare l'art.6 della legge 13 maggio 1985 n.190, ai sensi del quale “in deroga a quanto previsto dal primo comma dell'art.2103 del codice civile, come modificato dall'art.13 della legge 20 maggio 1970 n.300, l'assegnazione del lavoratore alle mansioni superiori di cui all'art.1 della presente legge ovvero a mansioni dirigenziali, che non sia avvenuta in sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, diviene definitiva quando si sia protratta per il periodo di tre mesi o per quello superiore fissato dai contratti collettivi”.  

Rispetto alla normativa statutaria, nel sistema dell'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 :

*)

si prevede il diritto del lavoratore di opporsi all'assegnazione definitiva, vale a dire il diritto di essere riassegnato, ove lo voglia, alle precedenti inferiori mansioni. Nel testo dell'art.2103 c.c. antecedente all'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 non era stato, invece, inserito l'inciso “salva diversa volontà del lavoratore”, per cui, stante la nullità di ogni atto in contrasto con la norma e trattandosi di diritti indisponibili, vi è da ritenere che, verificandosi le condizioni previste dalla norma nella sua precedente formulazione, il lavoratore non potesse esercitare il diritto ad essere riassegnato alle mansioni precedenti, essendo il datore obbligato a disporre il riconoscimento dell'inquadramento nel livello superiore (tant'è vero che, con riferimento al regime giuridico precedente, si parlava di fattispecie, che riconosceva una sorta di “diritto alla carriera”, intendendo proiettare il lavoratore sempre nel senso del  miglioramento e dello sviluppo del suo iter professionale);

**)

il lavoratore, per sostituire il quale viene disposta l'assegnazione a mansioni superiori, contrariamente a quanto previsto dalla precedente formulazione dell'art.2103 c.c., può anche essere assente per una causale che non gli conferisca il diritto alla conservazione del posto di lavoro;

***)

il periodo massimo, trascorso il quale l'assegnazione alle superiori mansioni diviene definitiva, è in ogni caso pari a sei mesi, mentre nella precedente formulazione dell'art.2103 c.c., era pari a tre mesi;

****)

il periodo, trascorso il quale l'assegnazione diviene definitiva, può essere fissato anche dalla contrattazione collettiva aziendale.

Anche qui, come già sottolineato nel precedente paragrafo 3), riceviamo una ulteriore conferma del ruolo che il legislatore intende sempre più affidare alla contrattazione collettiva aziendale. Un ruolo di protagonista autonomo (autonomo rispetto alla contrattazione collettiva nazionale) delle relazioni industriali a livello aziendale (e, addirittura, di singola articolazione organizzativa aziendale) e, come tale, destinatario di una potestà normativa, devolutagli direttamente dalla stessa legge, perchè  riconosciuto come l'unico soggetto che, di concerto con la direzione dell'impresa, può, meglio di ogni altro, concorrere ad interpretare e comporre le esigenze dell'impresa e dei lavoratori a livello locale;

*****)

il periodo, decorso il quale l'assegnazione diviene, comunque, definitiva, è pari a sei mesi continuativi.

A dire il vero, anche in relazione al testo dell'art.2103 c.c. nella sua formulazione antecedente all'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, non si è mai posto in dubbio trattarsi di tre mesi continuativi, chiara essendo la logica cui si ispira la norma.

Riteniamo, peraltro, che, anche nell'ambito della novella dell'art.3 del D.Lgs. n.81/2015, sia senz'altro applicabile il principio giurisprudenziale enunziato in sede di interpretazione ed applicazione dell'art.13 della legge n.300/1970, secondo cui il lavoratore possa ugualmente rivendicare il diritto alla promozione automatica, nel caso in cui il datore ponga in essere reiterate assegnazioni a mansioni superiori per periodi inferiori, se singolarmente considerati, al termine previsto dall'art.2103 del codice civile, ma superiori, per cumulo di più assegnazioni, al termine stesso, ove dal contesto della situazione emerga, in capo al datore, un programma intenzionalmente prestabilito di successive assegnazioni, che riveli un intento meramente elusivo della finalità della disposizione, l'intento di non consentire la promozione automatica. In tale ipotesi, infatti, opererebbe una presunzione di preordinazione utilitaristica di assegnazioni a mansioni superiori intesa ad evitare la promozione, per cui il programma di più assegnazioni, unitariamente ed intenzionalmente concepito dal datore con finalità elusive, renderebbe le assegnazioni stesse disposte in frode alla legge. E' chiaro, invece, tanto per addurre una esemplificazione, che tale presunzione non opererebbe allorchè le assegnazioni fossero concomitanti allo svolgimento di una procedura per la copertura del posto mediante concorso, circostanza che costituirebbe, anzi, presunzione di sussistenza di una esigenza organizzativa reale, idonea ad evitare il maturare del diritto al superiore inquadramento (Cfr., ex multis, Cass.Civ.Lav. 23 aprile 2007, n.9550).


8) Nullità di ogni patto contrario.

Il nono ed ultimo comma dell'art.2103 nella formulazione introdotta dall'art.3 del D.Lgs. n.81/2015 stabilisce che “Salvo che ricorrano le condizioni, di cui al secondo e al quarto comma e fermo quanto disposto al sesto comma, ogni patto contrario è nullo”.

Con tale comma, salvo che si versi nelle ipotesi in cui il datore può assegnare il lavoratore a mansioni inquadrabili nel livello inferiore a quello acquisito o in una delle ipotesi di “patto assistito” per l'assegnazione del lavoratore a mansioni, inquadramento, categoria legale e retribuzione inferiori, la novella di riforma ha voluto confermare il principio, già affermato dal secondo ed ultimo comma dell'art.2103 nella formulazione che era stata introdotta dall'art.13 della legge 20 maggio 1970 n.300 (Statuto dei Lavoratori), secondo cui “ogni patto contrario è nullo”.

Le ragioni di tale conferma sono le medesime che avevano ispirato il legislatore statutario: proteggere il lavoratore contro possibili atteggiamenti del datore che, volendogli attribuire mansioni inferiori anche al di fuori delle surrichiamate ipotesi e non potendo procedere unilateralmente, allettando il collaboratore con l'offerta di prospettive di vantaggi, economici e non, potrebbe riuscire nell'intento attraverso l'acquisizione del consenso del lavoratore all'operazione. Insomma, non potendo agire mediante un provvedimento unilaterale, il datore potrebbe pensare di raggiungere l'obiettivo attraverso un accordo con il lavoratore. Di qui la ferma decisione del legislatore di dichiarare nullo anche ogni accordo tra datore e lavoratore avente ad oggetto l'assegnazione a quest'ultimo di mansioni di livello inferiore a quello dal medesimo già acquisito, ove non si versi nelle ipotesi di cui ai commi secondo, quarto e sesto dell'art.2103 c.c. nella formulazione ora in vigore.

 

Avv. Prof. Stefano Lenghi

Vai al testo del Decreto Legislativo 15 giugno 2015 n. 81 in vigore dal 25 giugno 2015         

 

(26/06/2015 - Avv. Prof. Stefano Lenghi)
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