Incarichi dirigenziali ex art.110 comma 1 D. Lgs. n.267/2000 TUEL: esclusa la possibilità di conferirli sulla base di criteri esclusivamente fiduciari di tipo personale, c.d. intuitu personae

Commento alla sentenza Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria, Sezione Prima, n.192 del 30 aprile 2015
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Dott. Luzi Andrea - Dirigente dell'Area Economico-Amministrativa del Comune di Sant'Egidio alla Vibrata. 

La recente sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria, Sezione Prima, n.192 del 30 aprile 2015, ha definitivamente risolto ogni dubbio interpretativo in favore dell'inapplicabilità degli incarichi dirigenziali a tempo determinato c.d. intuitu personae negli enti locali.

Negli ultimi anni si è fatto sempre più acceso il dibattito tra coloro che sostengono la discrezionalità di tali tipi di incarico, e tra questi certamente i Sindaci, e coloro che invece affermano, con forza, che il corretto conseguimento degli interessi pubblici in gioco, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento, impone criteri rigidi di selezione tali da delimitare la discrezionalità tecnica in sede di valutazione.

La questione del contendere è se una selezione pubblica ex art.110 comma 1 TUEL “volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico” pur non avendo natura concorsuale è ugualmente “sottoposta ai principi di imparzialità, trasparenza e par condicio, ritenuti inderogabili anche nella fattispecie, in quanto derivanti da norme costituzionali (art.97, commi 2 e 4, Cost.) e da principi generali dell'ordinamento (art.1, comma 1, legge 241 del 1990)”.

In materia invero esiste già un chiaro orientamento giurisprudenziale che ha affermato che il conferimento di un incarico dirigenziale non è incompatibile con la preventiva attivazione di una procedura selettiva, tra gli aspiranti, che assuma le caratteristiche del pubblico concorso (Corte di Cassazione Sezioni Unite, 23 marzo 2005, n.6217; Corte di Cassazione Sezione Lavoro, 14 aprile 2015, n.7495). Più di recente, come afferma il T.A.R. Umbria nella citata sentenza, “pur ribadendo la natura privatistica degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali, è stato evidenziato che, le norme contenute nell'art.19, comma 1, D. Lgs. 30 marzo 2001 n.165, obbligano l'Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (art.1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art.97 Cost.; tali norme obbligano la p.a. a valutazioni anche comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte; laddove, pertanto, l'Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile (così Corte di Cassazione, 14 aprile 2008, n.9814; Corte di Cassazione, 26 novembre 2008, n.28274; Corte diCassazione Sezione Lavoro, 14 aprile 2015, n.7495)”.

Sullo stesso piano delle citate pronunce la medesima Corte di Cassazione Sezione Lavoro (4 aprile 2012, n.5369) così si era già espressa: “Questa Corte (da ultimo v. Ord. 12 ottobre 2010 n.21088) ha affermato il principio secondo cui, in tema di impiego pubblico privatizzato, nell'ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nel D. Lgs. 30 marzo 2001, n.165, art.19, comma 1, obbligano l'amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (artt.1175 e 1375 cod. civ.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art.97 Cost.; tali norme obbligano la P.A. a valutazioni anche comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte; laddove, pertanto, l'amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile (cfr. Corte di Cassazione n.9814/2008; 28274/2008; 20979/2009)”.

Deve essere inoltre ricordato che ai sensi dell'art.40, comma 1, lett. b) del D. Lgs. 27 ottobre 2009 n.150 c.d. “decreto Brunetta”, che ha introdotto il comma 1-bis all'art.19 del D. Lgs. n.165/2001, è imposto all'Amministrazione un preciso onere motivazionale circa le ragioni ed i criteri di scelta seguiti per il conferimento dell'incarico dirigenziale.

Sempre in materia, infine, secondo un orientamento ampiamente diffuso della giurisprudenza amministrativa di prime cure, l'art.110 del TUEL nel consentire agli enti locali di affidare incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li esonera dallo svolgere procedure concorsuali (T.A.R. Campania Napoli Sezione V, 9 dicembre 2002, n.7887; T.A.R. Toscana Sezione I, 11 novembre 2010, n.6578; T.A.R. Piemonte Sezione II, 21 marzo 2012, n.362; T.A.R. Sicilia Catania Sezione II, 11 ottobre 2013, n.2465).

Nell'alveo di questo contesto normativo e giurisprudenziale si inserisce la recente sentenza del T.A.R. Umbria che afferma “pur a fronte della prevista esclusione della formazione di una graduatoria, non sfugge al Collegio che una selezione così strutturata (n.d.e. pubblica ovvero aperta anche candidati esterni alla struttura organizzativa comunale e contraddistinta da una selezione dei candidati sia quanto alla valutazione del curriculum sia in relazione ad un colloquio), pur non essendo riconducibile ad un concorso pubblico in senso stretto, pare assumere valenza para-concorsuale essendovi una selezione comparativa tra i candidati a fronte della quale le relative posizioni sostanziali assumono consistenza di interesse legittimo all'ottenimento dell'incarico, secondo le regole predeterminate dalla legge e dall'avviso pubblico”. Aggiunge inoltre “vi è in sostanza, prima dell'atto di conferimento dell'incarico, la necessaria e preventiva intermediazione di un potere autoritativo di tipo discrezionale tecnico (comparazione dei curricula e del colloquio)” che assegna alla posizione azionata nel caso di specie dalla ricorrente “valenza di interesse legittimo”. “Diversamente opinando ovvero qualificando la selezione di cui all'art.110, comma 1, TUEL quale scelta “intuitu personae” risulterebbe assai dubbia la compatibilità costituzionale della norma in riferimento all'art.97, commi 2 e 4, Cost., dal momento che il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all'Amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto di impiego pubblico, una aperta deroga al principio costituzionale dell'accesso tramite pubblico concorso - valevole anche per le assunzioni a tempo determinato (Corte Costituzionale 23 aprile 2013, n.73; Consiglio di Stato Sezione VI, 4 novembre 2014, n.5431) - non sorretta da esigenze di buon andamento e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarla (Corte Costituzionale 13 giugno 2013 n.137; Id. n.205 del 2006; nn.297, 363 e 448 del 2006, 104 del 2007; 161 del 2008, 215 e 293 del 2009; n.9, 10, 169, 195, 225, 235, 267, 354 del 2010; 7, 42, 52, 67, 68, 108, 127, 189, 299 e 310 del 2011; 30, 62, 100, 161, 177, 211, 212, 217, 226, 231 del 2012; 3 e 28 del 2013)”.

Sull'argomento, peraltro, appare utile richiamare ulteriore giurisprudenza costituzionale che fissa in primo luogo il principio della “illegittimità costituzionale di meccanismi di spoils system riferiti ad incarichi dirigenziali che comportino l'esercizio di compiti di gestione, cioè “di funzioni amministrative di esecuzione dell'indirizzo politico” (sentenze n.224 e n.34 del 2010, n.390 e 351 del 2008, n.104 e n.103 del 2007)” (Corte Costituzionale, 4 aprile 2011, n.124).

Argomenta inoltre il T.A.R. “la scelta “intuitu personae”, motivata con l'esigenza di un rapporto di fiducia tipico del profilo dirigenziale, risulterebbe preordinata non già alla scelta del Dirigente migliore bensì a quello “maggiormente affine” all'indirizzo politico dell'Amministrazione …..omissis….. con grave pregiudizio per lo stesso principio di separazione tra attività di indirizzo politico e attività di gestione amministrativa sancita dal Codice sul Pubblico Impiego (artt.13 e seg.) e dallo stesso TUEL (art.107) principio ritenuto - anche di recente - espressione del buon andamento (Corte Costituzionale sentenza 3 maggio 2013, n.81) e che non avrebbe alcun significato ove la scelta del Dirigente fosse a monte “intuitu personae”.

Conclude infine il giudice di prime cure “va quindi affermato che l'art.110 comma 1 del TUEL, indipendentemente dalla questione della natura pubblica o privata dell'atto terminale di conferimento dell'incarico dirigenziale, non costituisce una piena deroga alla regola del concorso pubblico di cui all'art.97 Cost. trattandosi di selezione para-concorsuale retta dai principi di trasparenza, imparzialità e par condicio. E ciò è più vero laddove l'Amministrazione, come nel caso di specie, abbia applicato lo strumento offerto dall'art.110 comma 1 del TUEL prevedendo l'assegnazione di un punteggio ai curricula con una soglia minima per l'accesso al colloquio e con un punteggio finale dato dalla sommatoria tra i punti ottenuti nella valutazione del curriculum e del colloquio stesso, ovvero optando per una valutazione di tipo comparativo e procedimentalizzata, come non le è certo vietato bensì imposto (secondo la tesi di Corte di Cassazione Sezione Lavoro 14 aprile 2008 n.9814)”.

In altre parole la sentenza in analisi ribadisce “il forte sospetto di incostituzionalità, la sostenuta e condivisibile necessità di valutazioni comparative e di motivazione delle valutazioni al fine della compatibilità coi principi di imparzialità e buon andamento” degli incarichi dirigenziali conferiti ex art.110 comma 1 TUEL.

Questo in termini di diritto.

Analizzando peraltro nel merito la questione sottoposta al suo giudizio il Giudice Amministrativo amplia i concetti già estensivamente dapprima trattati. E quindi “l'osservanza dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio della selezione di che trattasi, avrebbe anzitutto imposto la predeterminazione nell'avviso pubblico dei criteri di valutazione, al fine di delimitare la discrezionalità tecnica della Commissione e garantire una selezione rispondente agli interessi pubblici perseguiti”. Ed ancora “nel caso di specie, invece, l'avviso pubblico si è limitato ad individuare criteri del tutto generici in merito alla valutazione dei curricula dei candidati, individuando 4 indefiniti elementi (“Esperienza e capacità professionali e gestionali nell'ambito delle competenze e conoscenze riscontrabili nei servizi e settori analoghi a quelli oggetto del bando”, “Attitudini personali con particolare riferimento alla gestione per obiettivi e programmi”, “Risultati conseguiti nella propria esperienza professionale, con particolare riferimento alla gestione e realizzazione di obiettivi complessi”, “Esperienza in ruoli direttivi di unità organizzative complesse”) invero senza affatto stabilire quali sarebbero stati i parametri da osservare per poter accedere al colloquio e valutare i candidati”. Critico risulta il giudizio nei confronti della Commissione di valutazione che, afferma il T.A.R. Umbria “all'atto della seduta di insediamento, si è limitata a recepire del tutto acriticamente le suddette quattro voci valutative, stabilendo di assegnare ad ognuna di esse un punteggio massimo di 10 punti e stabilendo altresì di fissare in 28 punti sui 40 disponibili il punteggio minimo per accedere al colloquio, tutto ciò ad intervenuta scadenza dei termini di presentazione delle domande (5 maggio 2014) e a curricula dei candidati già pienamente conoscibili, essendosi con determinazione n.645 del 13 giugno 2014 già aperti i plichi e valutate le domande ai fini dell'ammissione. Infatti, la semplice apertura dei plichi comporta la potenziale conoscenza del contenuto e dunque l'oggettiva possibilità di influenzare la fissazione dei criteri (Consiglio di Stato Sezione V, 9 ottobre 2009, n.6397)”. Ciò che preoccupa il giudice amministrativo è “la discrezionalità tecnica pressoché assoluta dell'organo valutativo, si da minare la trasparenza e l'imparzialità del suo operato, come invece imposto in qualsivoglia procedimento di selezione preordinato alla stipulazione di contratti pubblici, anche a non voler applicare nemmeno per analogia l'art.12 del D.P.R. n.487 del 1994 che in materia di concorsi pubblici impone alla Commissione esaminatrice la predeterminazione delle proprie regole di giudizio (ex multis T.A.R. Campania Napoli Sezione VI, 15 gennaio 2015, n.257; T.A.R. Puglia Bari Sezione II, 14 novembre 2013, n. 528; Consiglio di Stato Sezione V, 25 maggio 2012, n.3062.)”. Fissa poi un principio chiaramente condivisibile: “La predeterminazione dei criteri di valutazione è invero cogente nella generalità dei procedimenti di tipo concorsuale, quale quello per cui è causa, quale garanzia minima a che la selezione dei candidati abbia carattere trasparente e non trascenda in arbitrarietà, non essendo viceversa possibile ricostruire l'iter logico seguito dalla Commissione per l'attribuzione dei punteggi numerici, così come avvenuto nel caso di specie. Tale discrezionalità assoluta dell'organo valutativo risulterebbe compatibile soltanto con una selezione “intuitu personae” dell'incarico dirigenziale, come detto non ravvisabile nella fattispecie se non in violazione del principio costituzionale di buon andamento”.

Oltre alla Consulta, alla Suprema Corte ed al Giudice Amministrativo, come sopra evidenziato con ampiezza di richiami giurisprudenziali, anche il Giudice Contabile è più volte intervenuto in materia, censurando la pretesa fiduciarietà degli incarichi dirigenziali, in particolare quelli conferiti a soggetti esterni.

In tal senso l'ennesima conferma dell'illegittimità di incarichi attribuiti per esclusiva ampia scelta personale e fiduciaria del Sindaco proviene dalla sentenza della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale della Calabria, 5 febbraio 2014, n.25.

Il Giudice Contabile calabrese, in primo luogo, ritiene necessaria l'integrazione della disciplina del TUEL (D. Lgs. n.267/2000) con quella generale destinata ai lavoratori alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (D. Lgs. n.165/2001) affermando che “nell'ambito della disposizione di cui all'art.110, 1° comma, trova applicazione sia la disciplina degli incarichi esterni fissata negli art.6 e 6 bis del D. Lgs. 165/2001, direttamente applicabile agli enti locali, sia la previsione che, comunque, restino fermi i requisiti della qualifica da ricoprire”.

La Corte dei Conti della Calabria precisa, altresì, che se destinatari degli incarichi dirigenziali a contratto sono anche i dipendenti dell'ente, quest'ultimi debbono necessariamente possedere i requisiti prescritti dal comma 6 dell'art.19 TUPI, non bastando allo scopo la semplice circostanza di intrattenere un rapporto di lavoro con l'ente. Il Giudice Contabile puntualizza, infatti, che “possono ancora conferirsi incarichi a dipendenti interni non dirigenti, in possesso dei requisiti richiesti dalla norma”, ma i dipendenti dell'ente, perché possano essere destinatari di incarichi a contratto, è indispensabile che “abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro maturate, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza”.

Inoltre ancora la Sezione Giurisdizionale calabrese, introducendo un elemento di novità nel panorama giurisprudenziale, ha stabilito che agli enti locali non solo devono essere applicati i commi 6 e seguenti del citato art.19 del D. Lgs. n.165/2001, ma anche il comma 1-bis, ai sensi del quale “l'amministrazione rende conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta; acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta”. Aggiunge poi il giudice contabile “quest'ultima previsione lascia un vincolo indefettibile a carico delle amministrazioni, le quali, anche utilizzando il sistema certamente più elastico (e per questo considerato eccezionale) della stipulazione del contratto di diritto privato, non possono selezionare il dirigente se non nel rispetto dei requisiti richiesti “dalla qualifica da ricoprire”. Non c'è dubbio, allora, che i requisiti non possano non essere comunque quelli previsti quanto meno dall'articolo 28, comma 2, lettera b), del D. Lgs. n.165/2001 e dunque, indefettibilmente, la laurea e un'esperienza dirigenziale anche nell'ambito privato. Poiché, però, i requisiti debbono riguardare la qualifica da ricoprire, occorre che la laurea e l'esperienza lavorativa siano entrambe qualificanti e diano il chiaro segno del possesso di una professionalità tale da garantire il miglior disimpegno dello specifico incarico dirigenziale che pertiene al posto da coprire. Occorre tenere presente che i dirigenti pubblici sono chiamati in prima persona non solo a dirigere, ma anche ad adottare atti amministrativi e/o tecnici, sicché il possesso della sola laurea o di un'esperienza “manageriale” di per sé non possono essere sufficienti a giustificare la copertura di un posto specifico, nel quale non ci si può solo limitare a impartire direttive, poiché occorrono conoscenze specifiche a supporto di un'azione amministrativa concreta, che deve essere effettuata da chi è in grado di garantire non solo efficienza, ma anche legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione”.

A sostegno della sua posizione il Giudice Contabile de quo richiama la direttiva del Dipartimento della Funzione Pubblica 19 dicembre 2007 n.10, concernente “Affidamento, mutamento e revoca degli incarichi di direzione di uffici dirigenziali”, nella quale si afferma che “pur essendo insiti nelle procedure per l'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico dirigenziale il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità. La norma impone una valutazione di tipo relativo, che tenga conto delle attitudini e delle capacità professionali del dirigente rispetto alla tipologia di obiettivi prefissati, ossia gli obiettivi che il dirigente sarà tenuto a perseguire in virtù della competenza ordinaria dell'ufficio cui verrà preposto e degli obiettivi di direttiva fissati dal vertice politico. E' chiaro che la considerazione delle attitudini e capacità professionali non potrà basarsi su valutazioni meramente soggettive, ma dovrà essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive …..omissis….. L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo settore la trasparenza in modo da favorire la fiducia dei dirigenti nel funzionamento dell'organizzazione e ridurre le possibilità di contenzioso”.

In altre parole il Giudice Contabile calabrese, esclusivamente in base alla lettura delle disposizioni legislative, ritiene che l'affidamento di incarichi dirigenziali ex art.110 comma 1 TUEL debba avvenire seguendo un percorso valutativo approfondito delle competenze possedute e, soprattutto, dimostrate dal candidato. La selezione, pertanto, deve svolgersi - ancor di più poiché l'incaricato, anziché attraverso la via maestra del concorso, viene individuato attraverso il meno lineare sistema degli incarichi a contratto - ponendo particolare attenzione “alle modalità di conferimento degli incarichi, che devono prevedere adeguate forme procedimentali, idonee a garantire l'oggettività e la trasparenza nella selezione del personale dirigenziale”.

Queste considerazioni conducono inevitabilmente ad una conclusione: la scelta tra i candidati del soggetto cui conferire l'incarico a tempo determinato deve necessariamente fondarsi su basi tecniche. Pertanto l'avviso di selezione:

  • non deve prevedere requisiti di accesso “personalizzati”;

  • deve invece prevedere meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti;

  • non deve essere caratterizzato da una motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei presupposti di legge per il conferimento dello stesso incarico professionale allo scopo di agevolare soggetti particolari.

Tutto ciò esclude, come diretta conseguenza, che la scelta del soggetto cui conferire l'incarico possa avvenire in base all'intuitu personae, come purtroppo ancor oggi accade.

La Corte dei Conti della Calabria richiama, inoltre, i già noti interventi della Corte Costituzionale in materia affermando “anche la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n.103 e 104 del 2007 e sentenza n.161 del 2008) ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l'esistenza di una dirigenza di fiducia e dunque la possibilità di una interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all'ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell'iter da seguire”.

Nelle richiamate sentenze dei giudici di Palazzo della Consulta si evidenzia infatti che:

  • i princípi di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa previsti dall'art.97 della Costituzione stanno “alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l'azione di governo - che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza - e l'azione dell'amministrazione, la quale, nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al “servizio esclusivo della Nazione” (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall'ordinamento” (sentenza n.103 del 2007);

  • “la natura esterna dell'incarico non costituisce un elemento in grado di diversificare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere caratterizzato, sul piano funzionale, da una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie” (sentenza n.161 del 2008).

Il Giudice Contabile censura, inoltre, il comportamento del Comune affermando che “l'Ente pubblico non ha proceduto a pubblicare un semplice avviso di selezione” né ha proceduto a stabilire “i criteri di scelta da utilizzare” nell'individuazione del candidato più idoneo a ricoprire l'incarico.

Sulla materia, peraltro, è interessante richiamare la prevalente ed autorevole dottrina. Luigi Oliveri (ItaliaOggi, 21 febbraio 2014) così si è espresso “Sicché, non è certamente ammissibile precostituire requisiti di accesso tagliati su misura sul destinatario dell'incarico, o attivare meccanismi di verifica dei requisiti del tutto insufficienti e carenti di strumenti oggettivi, elementi costitutivi del primo fattore di “rischio specifico” di corruzione visto sopra; né è possibile attribuire gli incarichi in assenza di una motivazione profonda e chiara, che, per la verità, può risultare davvero completa ed efficace solo in funzione della sussistenza di criteri oggettivi di confronto selettivo. E' di tutta evidenza che attribuendo incarichi solo per via fiduciaria o intuitu personae (che si traduce letteralmente, avendo avuto riguardo della persona), senza procedure selettive oggettive e senza motivazioni che vadano oltre la considerazione della persona e della fiducia in essa riposta, i rischi di assegnazioni clientelari o solo di fiducia mal riposta nelle capacità tecniche sono elevatissimi. Si deve tenere presente che una carenza nella capacità di selezionare i soggetti meglio capaci di gestire le risorse pubbliche e di perseguire le finalità dell'amministrazione, non solo crea presupposti per azioni “interne” viziate da corruzione amministrativa (quando non anche penale); ma, soprattutto, incide negativamente su tutta la comunità amministrata, che subisce le conseguenze di un'amministrazione disattenta ai bisogni generali”.

Infine per concludere questo excursus giurisprudenziale va ricordato che le Corti dei Conti regionali, sia in relazione al conferimento di incarichi esterni che interni, si sono già da anni esaurientemente espresse a conferma della necessità del rispetto del dettato costituzionale contro l'attribuzione fiduciaria di incarichi dirigenziali:

  • “E' necessario prevedere, come criterio generale di assegnazione degli incarichi esterni, una procedura comparativa per la valutazione dei curricula con criteri predeterminati, certi e trasparenti, in applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione sanciti dall'articolo 97 della Costituzione” (Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per l'Emilia-Romagna, deliberazione 18 dicembre 2008 n.106/2008/G);

  • “Con riguardo alla fattispecie concreta posta dall'Amministrazione all'esame della Sezione, è opportuno ricordare che il conferimento di incarichi dirigenziali a funzionari di categoria D determina, di fatto, una progressione verticale in diversa categoria al di fuori di una prova selettiva, in grave contrasto con il principio costituzionale della concorsualità (art.97 comma 3 Cost.) e con il divieto di attribuzione fiduciaria di incarichi dirigenziali” (Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia, deliberazione 29 marzo 2012 n.92/2012/PAR).

Ma già la Corte dei Conti, Sezione Centrale di Controllo - con deliberazione 25 giugno 2010 n.14/2010/P - ha a suo tempo ribadito che la pubblicità degli incarichi da conferire e, soprattutto, dei criteri di scelta, l'acquisizione della disponibilità da parte dei candidati e la loro valutazione comparativa rappresentano imprescindibili elementi di legittimità dell'azione amministrativa. “Questi adempimenti implicano una serie di obblighi strumentali alle attività valutative vere e proprie. In particolare, comportano l'individuazione dei requisiti specifici di professionalità in funzione degli obiettivi da perseguire e della complessità della struttura interessata, nonché la puntuale determinazione dei criteri di valutazione delle competenze e delle esperienze professionali dei dirigenti che manifesteranno la loro disponibilità. Analogamente, la Cassazione già dal 2012 ha affermato che «in caso di affidamento di un incarico dirigenziale, anche se tale atto ha natura di determinazione negoziale assunta con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, la Pa è obbligata al rispetto delle clausole generali di correttezza e buona fede (articoli 1175 e 1375 del Codice civile), applicabili alla stregua dei princìpi di imparzialità e di buon andamento di cui all'articolo 97 della Costituzione. Le norme contenute nel D. Lgs. n.165/2001, all'articolo 19, comma 1, obbligano infatti la Pa datrice di lavoro a valutazioni anche comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e a rendere noti i motivi della scelta»” (cfr. Pasquale Monea, Enti Locali & Pa, 13 aprile 2015).

In conclusione va detto che le norme che disciplinano la materia evidenziano un chiaro favor del legislatore per l'instaurazione di rapporti a tempo indeterminato rispetto al ricorso a tipologie di lavoro flessibili, tutto questo allo scopo di dotare la struttura organizzativa dell'Ente di competenze interne stabili. In particolare alla luce di quanto sopra esposto la predeterminazione dei criteri di valutazione è certamente cogente nella generalità dei procedimenti di tipo concorsuale o para-concorsuale, quale può essere indubitabilmente considerata una selezione ex art.110 comma 1 TUEL. Essa rappresenta la garanzia minima affinché la selezione dei candidati abbia carattere trasparente e non trascenda in arbitrarietà, non essendo viceversa possibile ricostruire l'iter logico seguito dall'organo di valutazione per l'attribuzione dei punteggi numerici. La scelta finale necessità di valutazioni comparative e di motivazione delle predette valutazioni al fine della compatibilità della stessa coi principi costituzionali di imparzialità e buon andamento: detto in altri termini l'intera procedura deve essere, certamente, di tipo comparativo, motivando l'Ente la sua scelta del vincitore. Ciò significa che il conferimento di tali incarichi non può avere carattere fiduciario, né tanto meno riguardare esclusivamente il personale interno.

Non è sufficiente, pertanto, prevedere nel bando che la selezione, come spesso avviene, sarà volta genericamente a verificare il possesso di comprovata esperienza e specifica professionalità, magari attraverso un colloquio conoscitivo e di approfondimento, e che la stessa selezione non si concretizzerà con la formazione di una graduatoria di merito comparativo.

Dott. Luzi Andrea - Dirigente dell'Area Economico-Amministrativa del Comune di Sant'Egidio alla Vibrata

(24/06/2015 - Andrea Luzi)
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