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Intercettazioni: Ultimi chiarimenti degli Ermellini sul contenuto del decreto del p.m. che giustifica l'utilizzo di impianti esterni alla Procura della Repubblica

Un continuo dibattito tra incertezze applicative nel rispetto delle fondamentali garanzie.
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di Laura Viola Berruti 
viola.berruti@me.com 

Ultimi chiarimenti degli Ermellini sul contenuto del decreto del p.m. che giustifica l'utilizzo di impianti esterni alla Procura della Repubblica: un continuo dibattito tra incertezze applicative nel rispetto delle fondamentali garanzie.

I dubbi e le perplessità che attanagliano il dibattito sul contenuto e sulle possibili modalità di integrazione della motivazione del decreto del p.m. emesso ai sensi dell'art. 268, comma terzo, cpp sono stati nuovamente sottoposti all'attenzione della Corte di Cassazione.
Gli Ermellini tentano di chiarire alcuni capisaldi esegetici alla luce di quelle fondamentali esigenze garantiste che sottendono alla disciplina.

Il Legislatore ha inteso predisporre, infatti, garanzie tecniche per l'effettuazione di operazioni di intercettazione, privilegiando l'impiego degli apparati esistenti negli Uffici giudiziari, in modo da circoscrivere l'uso di impianti esterni e consentire un controllo necessario ad assicurare che si proceda soltanto alle intercettazioni autorizzate, nel rispetto dei limiti della medesima autorizzazione1.

Solo se i sopraccitati impianti sono insufficienti oppure inidonei e se sussistono eccezionali ragioni d'urgenza, il pubblico ministero può disporre, tramite un provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria.

Pertanto, la legittimità dell'operazione presuppone non solo un apposito provvedimento al riguardo, ma anche un effettivo apparato motivazionale, ed è solo tale motivazione, infatti, che dà contezza dell'accertamento dei presupposti richiesti dall'art. 268, comma terzo, cpp e della valutazione sul contemperamento degli interessi costituzionali protetti e del corretto uso del potere discrezionale e delibativo attribuiti al requirente2.

Si appalesa, in tal modo, la necessità di determinare «[...] i connotati minimi che possono essere una pretesa giustificata per un corretto uso, da parte del pm, del penetrante potere derogatorio alla privacy di ciascuno [...]»3.

La Corte di cassazione4, da ultimo, ha inteso ribadire che i due requisiti richiesti dalla Legge – l'insufficienza o l'inidoneità degli impianti e le eccezionali ragioni d'urgenza -, non essendo alternativi, debbono essere contemporaneamente esplicitati nella motivazione mediante il riferimento alle circostanze fattuali in oggetto.

Non si richiede, comunque, un' esasperata analiticità, ma il rispetto del principio di effettività che connota l'intero Ordinamento, rifuggendo, così, dalle pedisseque ripetizioni della disposizione di Legge5.
Invero, già le Sezioni Unite hanno chiarito che l'obbligo di motivazione del decreto del pm non può ritenersi assolto con l'astratto riferimento all'insufficienza o inidoneità degli impianti dell'ufficio perché costituirebbe un raggiramento delle garanzie minime che affondano nel giusto processo; tale provvedimento deve essere dotato di un apparato motivazionale che consenta di dedurre l'iter cognitivo e valutativo in relazione alle circostanze di fatto oggetto delle indagini6.

Un obbligo motivazionale che rifugge da formule sacramentali o da estremi rigorismi, ma che necessariamente è volto a soddisfare le esigenze di bilanciamento tra il diritto alla riservatezza e l'obbligo dell'azione penale7.

La Corte di cassazione non si esime dal soffermarsi nuovamente sui differenti elementi che il pm deve precisare nella motivazione al fine di individuarne una corretta estensione esplicativa.
Infatti, in primis, viene confermato che la condizione dell'inidoneità degli impianti interni alla Procura ricorre non solo quando questi non sono materialmente funzionanti, ma anche laddove venga specificato che non siano in grado di raggiungere, nel caso concreto, lo scopo al quale sono destinati, in relazione al reato per cui si procede e alla tipologia di indagine necessaria per il suo accertamento8.

È caposaldo esegetico ritenere che l'inidoneità debba essere intesa «[...] non in senso restrittivo come mancanza dei requisiti tecnici necessari, ma in senso più ampio come impossibilità in concreto di svolgere le operazioni .d'intercettazione in modo utile e coordinato con le operazioni di ascolto già in corso presso gli uffici della polizia giudiziaria [...]»9.

Requisito, quindi, che non attiene «[...] solo all'aspetto tecnico o strutturale, concernente le condizioni materiali dell'impianto stesso, ma anche quello cd. funzionale, da valutare in relazione al tipo di indagine che si svolge e allo specifico delitto per il quale si procede [...]»10.
Mentre il presupposto della inidoneità può dipendere da una molteplicità di cause e richiede pertanto un maggiore livello di specificazione, quello relativo all'insufficienza concerne soltanto il rapporto tra la disponibilità degli impianti e le richieste di intercettazioni, ragion per cui la Corte di cassazione11 conferma che l'obbligo motivazionale non si può ritenere adeguatamente adempiuto con la semplice enunciazione relativa a una generica indisponibilità delle utenze, senza alcuna indicazione delle cause concrete, posto che, altrimenti, verrebbe vanificato l'intento del Legislatore.
Ad ogni buon conto, nulla vieta che il decreto in questione possa essere legittimamente motivato con il riferimento a una situazione probabile e futura, in virtù di una prospettiva previsionale di indisponibilità degli impianti, sempre che il pm integri la motivazione con gli opportuni dati documentali, pena la loro inutilizzabilità12.

Fuor di dubbio, quindi, rimane la possibilità di integrare l'obbligo di motivazione assolto dal p.m., se pur con limitazioni tese a non frustrare la ratio garantista dell'art. 268, comma terzo, cpp.
Infatti, le eventuali integrazioni del requirente o del Giudice consentono soltanto l'utilizzabilità di quei risultati captativi ottenuti dal momento in cui tale integrazione è intervenuta; sono invece inutilizzabili i risultati raccolti dall'inizio delle operazioni sino al momento dell'intervento tardivo sulla motivazione del decreto13.

Si tratta di un orientamento ormai pacifico e consolidato che sostituisce un primo iniziale indirizzo giurisprudenziale per cui era ammissibile l'integrazione .della motivazione da parte del pm, purché essa intervenisse in un momento antecedente alla utilizzazione delle risultanze probatorie – e, quindi, non prima dell'esecuzione delle operazioni14.
Ben si comprende, pertanto, come pacificamente si rifugga da ipotesi di sanatoria dell'inutilizzabilità che necessariamente si accoglierebbero se si sostenesse o ammettesse la possibilità di integrare, ad operazioni già iniziate, la motivazione del decreto.
Null'altro significherebbe che ammettere materiale probatorio assunto in violazione delle specifiche previsioni di inutilizzabilità svuotando di contenuto e compiendo, di fatto, una vanificazione dell'art. 268, comma terzo, cpp.

Tutto ciò considerato, se pur brevemente, non può che riflettersi anche sul secondo presupposto che legittima l'uso degli impianti esterni alla Procura.
Infatti, la Corte di cassazione15 ha recentemente inteso ribadire come non si possa trascurare, neppure in tale caso, il necessario riferimento al fatto storico ricadente nell'ambito dei poteri di cognizione del pm; tuttavia, al fine di non ricadere in esasperate interpretazioni restrittive, gli Ermellini non esigono una motivazione analitica delle ragioni di urgenza considerando esauriente, anche se sintetico e conciso, «[...] il richiamo al tipo di reato per cui si investiga e a condizione che nella richiesta del pm si dia per presupposto che il delitto sia tuttora in fase di svolgimento [...]»16.

Tuttavia, nonostante che la descrizione delle ragioni d'urgenza non possa soddisfarsi nella «[...] mera prospettazione di eventualità non sorrette da concrete e verificate emergenze in atto [...]»17, gli Ermellini riconoscono che, di fronte ai reati permanenti l'eccezionale ragione d'urgenza sembra potersi ravvisare nella presunzione di una consumazione in corso, soprattutto per quanto attiene la presunta imminenza del compimento dei reati-fine dei delitti associativi18.
D'altronde, tali considerazioni non possono sorprendere visto che la Corte di legittimità19 si affida a criteri presuntivi anche qualora le intercettazioni siano volte alla ricerca di un latitante che, di per sé, viene ritenuto urgente e indefettibile.

Quanto osservato, tuttavia, non induce ad ammettere in via generale una motivazione fondata su meri criteri presuntivi, anche solo consentendo un automatismo rispetto alla natura astratta del reato, perché la costante giurisprudenza mai prescinde dalla relazione con il fatto oggetto delle indagini, dalla natura delle imputazioni e dallo stesso contesto processuale20.

Presumere l'eccezionale urgenza nella mera natura della fattispecie che si assume violata, infatti, comporterebbe lo svuotamento dell'art. 268, comma 3, cpp perché non verrebbero considerati quegli elementi fattuali che completano il disvalore del fatto e che consentono di verificare se effettivamente sussiste una straordinaria impellenza che legittima la deroga in questione.

Non si può tralasciare la specificità del fatto concreto oggetto di indagine che rimane l'unico elemento adeguato a soddisfare le esigenze garantiste sottese alla disciplina e che va considerato, invece, prescindendo dai condizionamenti delle massime d'esperienza, in grado, queste, di perfezionare solamente un iter cognitivo-valutativo fallace e meramente apparente, creando automatismi pericolosi.

Laura Viola Berruti 
viola.berruti@me.com 

Note:
1 Cfr, C.cost, 6.4.1973, n. 34. Si è affermato in dottrina che «[...] le circostanze indicate dal Legislatore come legittimanti la deroga al principio generale, non sembrano poter assumere un significato tecnico ben definito. La normativa vigente, in definitiva, codifica una prassi consolidata nel passato: le intercettazioni vengono regolarmente delegate alla polizia la quale, per intuibili ragioni pratico – logistiche, preferisce agire tramite le proprie apparecchiature, facilitata, nel far prevalere tale esigenza, dalla cronica sottodotazione strutturale delle sedi giudiziarie [...]»: P. BRUNO, Intercettazioni di comunicazioni o conversazioni, DDP,1993, vol. X, Torino, p. 191; in questo senso si veda anche A. CAMON, Le intercettazioni nel processo penale, Milano, 1996, p. 152. Infatti, le ragioni di opportunità di uso di altri impianti possono essere molteplici: «[...] maggiore comodità, possibilità di meglio coordinare l'ascolto con altri interventi operativi (pedinamenti), possibilità di consultazione immediata di atti di archivio [...]»: A. SPATARO, Le intercettazioni telefoniche: problemi operativi e processuali,Quaderni CSM n. 69,1994, p. 138 

2 Cfr, Cass pen, SU, 31.10.2003, Policastro. In dottrina si veda: E. APRILE, La prova penale, Milano, 2002, p. 391; L. FILIPPI, L'intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, p. 72; A.GAITO, L'integrazione successiva dei decreti d'intercettazione telefonica non motivati, Recentissime, art. 268, aggiornamento al codice di procedura penale, Torino, 2005, p. 45; G. ILLUMINATI, La disciplina processuale delle intercettazioni, Milano, 1983, p. 115: si esclude la congruità di «[...] giustificazioni più o meno apodittiche e, correlativamente, con scarse possibilità di un controllo successivo della loro adeguatezza [...]».

3 Cfr, Cass pen, sez. I, 17.1.2003, Vollaro che riprende Id, sez. I, 3.5.1992, Mandarà.

4 Cfr, Cass pen, sez. IV, 28.11.2014, n. 49664; Id.,sez. IV, 17.12.2014, n. 52449; 

5 Cfr, Cass pen, sez. V, 30.4.2013, n. 18984;

6 Cfr. Cass pen, SU, 29.11.2005, Campennì; Cass pen, SU, 12.7.2007, Aguneche;

7 Cfr, Cass pen, sez. IV, 26.9.2002, Della Rocca. In specie, ben si comprende come ritenere condizione di utilizzabilità l'indicazione, nel decreto del pm, delle generalità degli agenti della polizia giudiziaria che partecipano all'operazione di intercettazione con impianti esterni alla Procura, equivarrebbe a distorcere e ad esasperare le garanzie legislative, senza tenere conto dell'effettiva ratio.

8 Cfr, Cass pen, sez. IV, 31.1.2014, n. 4991; Id., sez. I, 5.6.2014, n. 23607: si evidenzia, quindi, la rilevanza dell'inidoneità funzionale che può caratterizzare gli impianti interni alla Procura; Id, sez. V,30.4.2013, n. 18984; Id.sez. III, 21.9.2012, n. 36620; Id., sez. IV, 19.10.2006, De Carolis; Id., sez. I, 17.2.2006, Vecchione: enfatizza la relazione che deve sussistere tra le caratteristiche delle operazioni di intercettazioni nel caso concreto e le finalità perseguite attraverso tale mezzo di ricerca della prova; l'inidoneità, pertanto non deve riscontrarsi solamente in relazione all'aspetto tecnico che, ad esempio, si può riscontrare per il mancato funzionamento o indisponibilità delle linee.

9 Cfr, Cass pen, sez. I, 23.6.2005, D'Agostino; Id., sez. I, 19.11.2003, Caleca; Id., sez. fer, 20.9.2002, Perla.

10 Cfr, Cass pen, sez. V, 2.10.2014, n. 41016; Id., sez. IV, 4.8.2014, n. 34255; Id., sez. I, 14.11.2005, Cherchi: in specie, la Corte ha ritenuto legittimo l'utilizzo di impianti in dotazione alla p.g. determinato dall'esigenza di collocare le postazioni di ascolto in prossimità dei luoghi di esecuzione di efferrati delitti, al fine di garantire un tempestivo intervento di prevenzione e di interruzione dell'attività criminosa; Id., sez. VI, 9.12.2004, Leanza (nel caso di specie, la Suprema Corte ha ritenuto che fosse correttamente motivato il decreto del pm di utilizzo di impianti esterni, collocati presso la polizia giudiziaria, per l'eventuale necessità di effettuare un pronto intervento nel corso delle indagini relative al reato di associazione mafiosa). Cass pen, sez. VI, 22.1.2010, C.G chiarisce compiutamente che.: «[...] nei decreti autorizzativi si fa cenno a esigenze operative ed investigative” (in specie l'espressione usata è: “onde consentire un efficace intervento della polizia giudiziaria per immediate attività di riscontro, essendo evidente l'esigenza investigativa di seguire la pericolosa attività criminosa in pieno svolgimento”) “che, lungi dal costituire - come vorrebbe la difesa - mere clausole di stile, rappresentano una ulteriore e concreta ragione di eccezionale urgenza che, a norma dell'art. 268 c.p.p., comma 3, giustifica l'utilizzo degli impianti in uso presso la polizia giudiziaria[...]».

11 Cfr, Cass pen, sez. IV, 17.12.2014, n. 52449; Id.,sez. V, 2.10.2014, n. 41016; Id., sez. VI, 26.9.2006, Cangiano; Id., sez. VI, 19.1.2004, Idà: in prima analisi, sembrerebbe affermare diversamente considerando che, in specie, ritiene sufficiente la motivazione contenente l'espressione “gli impianti della Procura di... sono insufficienti rispetto allo scopo”, tuttavia tale motivazione era ancorata ai fatti oggetto delle indagini, in termini funzionali. Id., sez. IV, 09.12.2004, Ballarò: «l'insufficienza può riguardare non solo il numero delle postazioni ma anche la potenza e la capacità di ascolto»; Cass pen, sez. VI, 22.1.2010, C.G: specifica che sono sufficienti le espressioni "onde consentire un efficace intervento della polizia giudiziaria per immediate attività di riscontro...", essendo evidente l'esigenza investigativa di seguire la pericolosa attività criminosa in pieno svolgimento, “e stante l'indisponibilità di attrezzature idonee alle intercettazioni presso questa Procura della Repubblica”.

12 Cfr, ex multis, Cass pen, sez. VI, 4.7.2006, Bartoli; Id., sez. IV, 4.10.2004, Antonietti; Id., sez. I, 24.1.2003, Bilardi; Id., sez. I, 31.5.1996, Fidanzati. Compiutamente, infatti, Cass pen., sez. VI, 16.4.2004, Venuti ha affermato la legittimità della motivazione del gip circa l'uso di impianti esterni allorquando la possibilità di usufruirne è stata alternativamente prevista e motivata dal pm nel decreto e ulteriormente integrata dall'attestazione della segreteria della Procura intervenuta prima della fase attuativa delle operazioni di intercettazione.

13 Cfr, ex multis, Cass pen, sez. VI, 02.2.2004, Francavilla; Id., sez. V, 06.4.2006, Molinari chiaramente ribadisce che il decreto del pm può essere integrato successivamente dallo stesso requirente, purchè prima dell'esecuzione delle operazioni di intercettazione disposte in via d'urgenza; il Giudice, invece non può integrare o emendare neanche in sede di convalida delle intercettazioni disposte in via d'urgenza, poiché altrimenti «[...] in tal modo in primo luogo emetterebbe un provvedimento di natura esecutiva proprio del pm e, in secondo luogo, si approprierebbe di ambiti di discrezionalità deliberativa e determinativa che spettano solo alla parte pubblica [...]»; Id, sez. IV, 21.6.2004, Sgroi; Id, sez. VI, 09.2.2005, Moufid: espressamente afferma che la successiva integrazione del decreto da parte del pm è «da considerarsi unitariamente» al decreto orginario purchè tale integrazione sia avvenuta prima dell'inizio delle operazioni; Id, sez. VI, 09.2.2005, Chakroun; Id, sez. IV, 22.6.2004, Barbanera; Id, sez. VI, 25.9.2003, Scremin; Id, sez. II, 27.3.2003, Leonardi; Id., sez. IV, 17.11.1999, Arizi; Id., sez. VI, 18.5.1994, Bani.

14 Cfr, Cass pen, sez. VI, 25.9.2003, Scremin; Id., sez. I, 3.5.1991, Mandara; Id., sez. II, 6.11.2002, Osuala.

15 Cfr, ex multis, Cass pen, sez. II, 6.6.2013, n. 24925. 

16 Cfr, Cass pen, sez. 25.9.2014, n. 39413 per cui l'affermazione, secondo la quale un'attività criminosa si ritiene in atto e che dal ritardato inizio delle attività captative possa derivare grave pregiudizio per le indagini, soddisfa ampiamente le necessità ricognitive dell'urgenza che legittima sia l'adozione del decreto, sia il ricorso agli impianti in dotazione alla polizia giudiziaria; Id. Sez. I, n. 11561 del 05.02.2013, n. 11561; Id., sez. II, 8.6.2005, Accoto; Id., sez. II, 8.6.2006, Ubaldini; Id., sez. VI, 9.12.2004, Foti; Id., sez. II, 19.11.2003, Malaj: in specie, la motivazione era connotata da «[...] apodittica genericità, tenendo conto che dagli atti non è desumibile in alcun modo una situazione di necessità dovuto a cadenze processuali ravvicinate e concitate [...]»; Id., sez. I, 12.10.2000, Sansone; Id., sez. II, 27.3.2003, Leonardi; Id., sez. I, 22.4.2004, Termini (fattispecie inerente alla criminalità organizzata e presenza di attività criminosa in atto che comporta il dovere di intervenire con la massima sollecitudine); Id., sez. VI, 6.3.2003, Ferizi (evidenzia la possibilità di desumere le eccezionali ragioni d'urgenza dal complesso motivazionale, a prescindere dalla specifica enunciazione da parte del pm; si tratta di una fattispecie di indagine relativa ad un'associazione a delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti).

17 Cass pen, sez. feriale, 25.7.2006, Visaggio. Id, sez. V, 12.1.2006, Gandolfo; Id., sez. VI, 14.7.2005, Colubriale; Id., sez. IV, 13.5.2003, Pronestì (in specie è ritenuta legittima la motivazione del pm che richiama “l'opportunità di non creare ritardi nell'azione investigativa”). In dottrina si segnala il timore che «nella prassi la suddetta valutazione si risolva in una clausola di stile»: V.GREVI, La nuova disciplina delle intercettazioni, 1979, p. 44. G. FUMU, Commento al nuovo codice di procedura penale: artt. 267-271 cpp, vol II, Torino 1990, p. 792: «[...] la nuova disciplina ha così voluto rafforzare l'assoluta eccezionalità del ricorso a strumenti di intercettazione che sfuggono al diretto controllo dell'autorità giudiziaria [...] le eccezionali ragioni d'urgenza [...] impongono l'esistenza di situazioni di assoluta necessità, in cui la gravità del pregiudizio per le indagini, che la deroga al principio generale potrebbe evitare, deve essere rapportata anche al rilievo sociale del fatto su cui si svolgono gli accertamenti [...]». «[...] se niente fa prevedere sviluppi immediati nelle indagini, irrimediabilmente persi se non si intercetta subito, gli inquirenti devono attendere che la normale funzionalità degli strumenti installati nelle Procure sia ripristinata [...]»: A.CAMON, Le intercettazioni nel processo penale, Milano, 1996, p. 156.

18 Cfr, Cass pen, sez. II, 12.5.2014, n.19475; Id., sez. I, 3.2.2005, Gallace (la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il decreto del pm motivato per implicito circa la sussistenza delle eccezionali ragioni d'urgenza, poiché l'appartenenza a una associazione mafiosa è già di per sé una circostanza avente natura preminente). 

19 Cfr, Cass pen, sez. IV, 28.11.2014, n. 49664; Id., sez. I, 15.12.2005, Calabrò: «[...] non possono essere riferite a esigenze investigative ma all'esigenza di catturare prontamente chi si sottrae a un provvedimento coercitivo, correlata o al pericolo della sua definitiva irreperibilità o alla sua elevata pericolosità sociale e alla possibilità che egli, in stato di libertà, possa reiterare gravi reati [...]». In specie è stata ritenuta corretta la motivazione del decreto del p.m. all'uso di impianti diversi da quelli in dotazione, adducendo al fatto che il ricorso a tali impianti era dovuta all'appartenenza da parte del latitante, a una associazione mafiosa; inoltre la partecipazione ad efferati delitti rendevano probabile la reiterazione dei crimini. L'uso di impianti presenti nel comando del corpo dei carabinieri è ritenuta una esigenza corretta al fine di un maggiore coordinamento tra l'attività di intercettazione e quella operativa sul territorio al fine della ricerca del latitante in questione. Cass pen, sez. IV, 9.5.2007, Figliomeni; Cass pen, sez. II, 04.12.2006, Figliuzzi (viene specificato inoltre che non è necessaria una espressa indicazione delle ragioni d'urgenza in quanto la ricerca del latitante è di per sé espressiva di eccezionali ragioni d'urgenza); Cass pen, sez. I, 22.12.2006, Dell'Aversano; Cass pen, sez. I, 04.11.2004, Galia ( «la cattura di un latitante integra di per sé una eccezionale ragione d'urgenza»); Cass pen, sez. I. 7.6.2007, Cavaliere; Cass pen, sez. I, 24.1.2003, Bilardi.

20 Cfr, Cass pen, sez. V, 02-10-2014, n. 41016; Id., Sez. VI, 16.10.2013, n. 45896.
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(19/01/2015 - Laura Viola Berruti)
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