REPUBBLICA  ITALIANA 322/2008/A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DEI CONTI

SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE

Composta dai seguenti magistrati:

Dott. Davide MORGANTE                             Presidente

Dott. Rocco DI PASSIO                                 Consigliere

Dott.ssa Cristina ZUCCHERETTI               Consigliere

Dott.ssa Rita LORETO                                     Consigliere relatore

Dott. Piergiorgio DELLA VENTURA            Consigliere

Ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Nel giudizio di appello in materia di pensioni civili, iscritto al n. 29236 del Registro di Segreteria, proposto dal Ministero della Giustizia, Direzione Generale delle Pensioni, in persona Dott. Sergio Gallo, Vice Capo Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del personale e dei servizi del Ministero della Giustizia, domiciliato per la carica in Roma, Via Arenula n. 70;

avverso la sentenza n. 2208/06 pronunciata in data 16.10.06 - 08.11.2006 dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Lazio e nei confronti di Eduardo MAZZONE, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Filippo de Jorio ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Piazza del Fante n. 10;

Visto l’atto di appello e gli altri atti e documenti della causa;

Uditi, nella camera di consiglio del 6 giugno 2008, il Consigliere relatore dott.ssa Rita Loreto, la dott.ssa Olimpia Rita Santoro su delega del Dott.. Sergio Gallo per la parte appellante, il Prof. Avv. Filippo De Jorio per la parte appellata;

Considerato in

FATTO

Con sentenza n. 2208/06 pronunciata in data 16.10.06 - 08.11.2006 dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Lazio il Giudice unico per le pensioni, in accoglimento del ricorso, ha riconosciuto a MAZZONE Eduardo, dirigente collocato a riposo a decorrere dall’1.08.1996 per limiti di età, il diritto ad ottenere l’inclusione nella base pensionabile della retribuzione di posizione e quindi la liquidazione, fra le spettanze pensionistiche, della maggiorazione del 18% sulla retribuzione di posizione, di cui era in godimento in costanza di servizio, con diritto all’eventuale ripetizione degli indebiti recuperi effettuati. 

Avverso tale sentenza ha interposto appello il Ministero della Giustizia, rappresentato dal vice Capo Dipartimento dott. Sergio Gallo, deducendone l’erroneità e la violazione e falsa applicazione dell’ art. 43 D.P.R. n. 1092/1973 e dell’art. 13 del D.Lg.vo n. 503/1992, e rilevando che l’elenco delle indennità e degli assegni  - fra i quali non figura la retribuzione di posizione - costituenti la base pensionabile su cui applicare la maggiorazione del 18 per cento, indicati nell’art. 43 del citato DPR è tassativo, per cui nessun altro assegno o indennità, anche se pensionabile, può essere considerato se la relativa disposizione di legge non ne preveda espressamente la valutazione nella base pensionabile.

Nè si può diversamente sostenere, soggiunge il Ministero appellante, che l’emolumento in contestazione costituisca parte integrante della voce stipendio per giungere alla conclusione della sua piena inclusione, ipso iure, nella base di calcolo della su riferita maggiorazione del 18%. A tal proposito vale rammentare che il principio generale che regola il sistema pensionistico pubblico – formalizzato negli artt. 43 del T.U. n. 1092/1973, 20 della l. n. 177/1976 e 161 della L. n. 312/1980 – prescrive che la base pensionabile dei dipendenti pubblici sia costituita dall’ultimo stipendio, paga o retribuzione, nonchè dagli altri assegni o indennità definiti da specifiche disposizioni come pensionabili.

L’Amministrazione ha quindi chiesto, nel merito, la totale riforma della sentenza impugnata e in via preliminare la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, deducendo la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, connesso alle prevedibili difficoltà di recupero delle somme corrisposte dall’Amministrazione, da effettuare certamente attraverso la rateizzazione a lungo termine.

Con memoria datata 21 maggio 2008 si è costituito il signor Eduardo MAZZONE, assistito dal Prof. Avv. Filippo de Jorio,  eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso, per violazione dell’art. 6, comma 4, D.L. n. 453/1993, conv. In L. n. 19/1994 e art. 1, comma 5 bis della stessa legge, non risultando presente in calce o a margine dello stesso nè ad esso allegata alcuna delega dell’Amministrazione al dirigente che ha sottoscritto il ricorso introduttivo, la qual cosa costituisce elemento imprescindibile per la rappresentanza in giudizio dell’Ente ed è presupposto indispensabile per la valida instaurazione del rapporto processuale.

Nel merito, il signor MAZZONE precisa che, a differenza di quanto sostenuto dall’Amministrazione appellante, la retribuzione di posizione presenta caratteri di fissità, continuità, predeterminazione, che la accomunano sul piano del regime giuridico allo stipendio.

Tale emolumento, in realtà, corrisponde alla “indennità di funzione”, espressamente indicata nell’art. 15 della L. n. 177/1976, ai fini della anzidetta maggiorazione, per i primi dirigenti e dirigenti superiori ed oggi ripristinata, con diversa denominazione ma con identica finalità dal C.C.N.L. del personale con qualifica dirigenziale. 

Infine, conclude l’appellato, l’applicabilità della maggiorazione del 18% a quella parte della retribuzione denominata “di posizione” non discende tanto dal tenore dell’art. 15 della legge n. 177/1976 bensì dal testo dell’art. 43 del D.P.R. n. 1092/1973, e dunque dal contesto normativo oggi vigente emerge con chiarezza l’intento del legislatore di applicare la maggiorazione del 18% all’intera base pensionabile, che attualmente per i dirigenti è costituita dalla “retribuzione”, la quale comprende in sé la cosiddetta “retribuzione di posizione”.

Parte appellata richiama un precedente giurisprudenziale della Sezione di Appello Sicilia (sentenza n. 66/A/2005) che, con riferimento al diverso emolumento dell’assegno funzionale, ha ritenuto che il beneficio in parola presenti indubbio carattere stipendiale, confluente a pieno titolo nella base pensionabile, con conseguente applicazione dell’incremento del 18%; pertanto chiede il rigetto del ricorso e, in via pregiudiziale, la rimessione della questione alle Sezioni Riunite della Corte dei conti, affinché venga risolto il contrasto di giudicati tra le varie sezioni regionali e quanto sostenuto dalla Sezione d’appello della Regione Sicilia.  

Alla odierna camera di consiglio la dott.ssa Santoro per l’Amministrazione della Giustizia ha precisato, in ordine all’eccepito difetto di legittimazione allo ius postulandi eccepito dal MAZZONE, che il dott. Sergio Gallo riveste funzioni di Vice Capo Dipartimento ed è stato delegato per tutto il contenzioso con provvedimento formale depositato agli atti dell’Ufficio; nel merito, la dott.ssa Santoro ha insistito per l’accoglimento del gravame ed ha chiesto la decisione della controversia con sentenza breve.

Il Prof. Avv. Filippo De Jorio ha sottolineato la mancanza di delega in atti da parte del Funzionario che ha sottoscritto l’appello, ha insistito per la mancanza di fumus e di pericum in sede cautelare e, nel merito, ha ribadito che in base alla formulazione del CCNL 1996/97 la retribuzione di posizione fa parte dello stipendio e quindi spetta ad essa l’incremento del 18%; in ogni caso, ha chiesto di risolvere il contrasto giurisprudenziale mediante pronuncia delle Sezioni Riunite.

Considerato in

D I R I T T O

Il Collegio ritiene di poter adottare nel presente giudizio decisione in forma semplificata, ai sensi degli artt. 1 e 3 della legge n. 205 del 2000.

In relazione a quanto rilevato dall’ appellato con la prima eccezione preliminare va precisato, come più volte affermato da queste Sezioni di appello (tra le ultime, cfr. Sez. II Centrale  n.5/2008)  che l'atto di attribuzione del potere di firmare gli appelli in materia pensionistica soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti, non è un atto di conferimento di procura nel senso di cui agli artt.83 e ss. c.p.c., bastando a tal fine l'atto di investitura ex lege del Dirigente generale (art.16 d.lgs. n.29/1993, e corrispondente disposizione del T.U. n.165/2001), ma un atto di ripartizione di competenza interno all'Amministrazione, con effetti processuali anche per la controparte, la quale è tenuta a prendere atto del modo di atteggiarsi della organizzazione nello specifico settore.

 Per tale sua natura, tale atto si presume esistente e valido salva la prova contraria di chi ne contesti la sussistenza e la validità, come è proprio di tutti gli atti amministrativi. Pertanto, ove l’appellante ritenga di aver ragione di dubitare della validità di tale atto, deve censurarne gli eventuali vizi, ma non presupporne la inesistenza sol perché non allegato ai documenti di causa e non menzionato espressamente nell'atto introduttivo del giudizio di appello. Per evitare superflui contenziosi su tale aspetto della procedura, è certamente opportuno che il funzionario delegato menzioni nel ricorso l'atto di delega che lo legittima a proporre l'appello e a stare in giudizio in rappresentanza dell'Amministrazione; ma tale menzione non costituisce un obbligo inderogabile la cui assenza determina la inammissibilità dell'appello.

Respinta tale preliminare eccezione, si precisa che con l’ appello in discussione il signor MAZZONE Eduardo rivendica l’ applicazione della maggiorazione del 18% che a suo avviso deve operarsi sull' indennità di posizione spettategli in qualità di dirigente dell' Amministrazione della Giustizia, cessato dal servizio a decorrere dal 1° agosto 1996: maggiorazione dapprima attribuita, in sede di liquidazione provvisoria e successivamente negata, al momento dell' emissione del provvedimento definitivo di pensione, con conseguente formazione di un credito erariale assoggettato alla prescritta procedura di recupero.

In proposito il Collegio non può che confermare la giurisprudenza delle Sezioni di appello, da ritenere ormai consolidata, che, basandosi sostanzialmente sulla natura accessoria del beneficio richiesto, è orientata nel senso di ritenere che il computo nella base pensionabile di trattamenti accessori quali quello invocato nel presente giudizio è inibito dalla generale previsione dell' articolo 43 del DPR 29 dicembre 1973, n. 1092, secondo cui sono computabili nel calcolo del trattamento di quiescenza l' ultimo stipendio, paga o retribuzione percepiti, nonché gli altri assegni o indennità pensionabili, ivi espressamente indicati (cfr. Sez. I centrale, n. 46/2006; Sez. III Centrale, n. 562/2005).

Peraltro alla succitata previsione non è riconducibile il beneficio invocato dall' appellante, stante l' evidente natura accessoria del trattamento di cui si discute, emergente anche dalla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 1° luglio 1999, punto 4.

Essa distingue chiaramente tra retribuzioni (quale quella in esame, ovvero la retribuzione di posizione) connesse a presupposti di carattere soggettivo, quali l' effettivo livello di responsabilità, diversità dell' impegno richiesto, degli obiettivi assegnati, del grado di rilevanza e della collocazione istituzionale dell' Ufficio o della funzione assegnata, e trattamento economico fondamentale, che, diversamente dai primi assegni, può essere definito “emolumento fisso, continuativo, costante e generale” ai fini dell' individuazione dell' ultimo stipendio, paga o retribuzione nell' ottica di cui al ricordato articolo 43 del DPR n. 1092 del 1973.

Da ciò emerge la chiara natura accessoria dell’emolumento, nel momento in cui ne evidenzia la finalità retributiva sulla base degli obiettivi e di altri parametri soggettivi, connessi alle capacità personali del dirigente manifestate nel concreto esercizio della funzione dirigenziale.

In definitiva il Collegio, nel confermare gli indirizzi interpretativi sopra esposti, considera altresì la validità delle deduzioni della appellante Amministrazione della Giustizia, che nel gravame ha correttamente evidenziato, per ciò che concerne la pretesa maggiorazione del 18%, la non spettanza della stessa, in mancanza nell' ordinamento di una espressa norma che includa la retribuzione di posizione tra le voci da maggiorare.

Questa interpretazione è stata confermata, oltre che dalle deliberazioni n. 101/1999 e n. 2/2004 della Sezione Controllo Stato, dalla stessa giurisprudenza delle Sezioni Giurisdizionali di questa Corte che, con riferimento proprio all’aumento del 18% della retribuzione di posizione, ha costantemente ritenuto che la mancanza di una specifica disposizione di legge che ricomprenda il beneficio in trattazione tra quelli da includere nella base pensionabile, di per sé valga ad escludere detta maggiorazione (cfr. Sez. I Centrale, n. 46/2006; Sez. III Centrale, n. 562/2005; Sez. Toscana, n. 887/2000; Sez. Piemonte, n. 1084/2002; Sez. Lombardia, n. 1396/2003; n. 868/2004; Sez. Lazio, 28.06.2005). Per tali motivi il Collegio non ravvisa sull’argomento alcun contrasto di giudicati, atteso che anche il precedente della Sez. Appello Sicilia, citato dalla difesa del MAZZONE, non è pertinente, in quanto si riferisce ad altro emolumento, e cioè all’assegno funzionale.

Né può condividersi quanto sostenuto dall’appellato in merito alla applicabilità delle disposizioni del C.C.N.L, in quanto la .materia pensionistica è sottratta alla contrattazione, essendo riservata al contratto collettivo solo la disciplina della situazione in atto, mentre la modifica degli istituti esistenti spetta al  legislatore.

Conclusivamente, l' appello dell’Amministrazione è fondato e  come tale va accolto, con conseguente integrale riforma della sentenza impugnata.

Sussistono nondimeno giustificati motivi, anche in relazione alla peculiarità delle questioni trattate, per disporre l' integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

La Corte dei conti – Sezione Prima Giurisdizionale Centrale –

definitivamente pronunciando, ACCOGLIE l’appello prodotto dall’Amministrazione della Giustizia avverso la sentenza n. 2208/06 pronunciata in data 16.10.06 - 08.11.2006 dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Lazio.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6 giugno 2008.

          L’ESTENSORE                                                 IL PRESIDENTE

F.to Rita LORETO                                       F.to Davide MORGANTE                                                                           

           

 

 

            Depositata in Segreteria il 15/07/2008

 

 

IL DIRIGENTE LA SEGRETERIA

 

                                  F.to Maria FIORAMONTI